软件专利申请综述.doc

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软件专利申请综述

说明：

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1.概述

1.1专利基本概念

1.专利的概念

专利是专利权的简称。

专利权是一种独占权，指各国专利局对提出专利申请的发明创造，经依法审查合格后，向专利申请人授予的、在规定时间内对该项发明创造所享有的专有权。

2.专利权的特点

专利权具有独占性、时间性、地域性。

独占性是指专利权人享有专有权，未经专利权人许可，任何单位或个人不得实施其专利。

时间性是指专利权只在法律规定的时间内有效，期限届满后，专利权人不再享有专有权，任何单位或个人都可以无偿使用。

地域性是指一个国家依照其本国专利法授予的专利权，仅在该国范围内有效，对其他国家没有约束力，其他国家对其专利权不承担保护义务。

3.专利的类型

我国专利法规定的专利有三种：

发明专利、实用新型专利、外观设计专利。

4.授予专利权应符合的条件

（一）授予专利权的发明、实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

专利法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

（二）授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

5.不属于专利法保护范围的领域

（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗方法；

（四）动物和植物品种；

（五）用原子核变换方法获得的物质。

（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对第（四）项所列产品的生产方法，可以依照专利法规定授予专利权。

对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

6.专利的保护期限

发明专利的保护期限为20年，实用新型、外观设计专利的保护期限为10年，均自申请日起算。

7.费用

1.缴纳申请费：

发明专利950元（可办减缓，减缓后个人185元企业320元）

实用新型500元（可办减缓，减缓后个人75元企业150元）

外观设计500元（可办减缓，减缓后个人75元企业150元）

2.发明专利初审合格后需提出提前公开或18个月后自动公开，随后进入实审阶段，需再缴纳2500元实质审查费用（可办减缓，减缓后个人375元企业750元）ps：

实审阶段只有发明专利才有，实用和外观无此阶段。

3.专利授权后需缴纳登印费与年费：

发明专利/年费：

900元（可办减缓，减缓后个人135元企业270元）登印费：

255（不可减缓）

实用新型/年费：

600元（可办减缓，减缓后个人90元企业180元）登印费：

205（不可减缓）

外观设计/年费：

600元（可办减缓，减缓后个人90元企业180元）登印费：

205（不可减缓）

4.个人申请专利费用总计：

发明专利（未减缓）-950+2500+900+255=4605元

（减缓）185+375+270+255=1805元

实用新型（未减缓）-500+600+205=1305元

（减缓）-75+90+205=370元

外观专利（未减缓）-500+600+205=1305元

（减缓）-75+90+205=370元

5.若找代理公司，发明专利代理费3000实用2000外观800

1.2软件专利

软件专利，是指通过申请专利对软件的设计思想进行保护的一种方式，而非对软件本身进行的保护。

　　对软件本身的保护由《专利法》和《著作权法》结合来实现。

　　从客观情况来讲，软件的专利保护实际操作上比较麻烦，也就是程序上不像著作权，直接备案登记的，即使，著作权人不登记备案，只要是你自己创作的就当然地取的该创作的著作权的。

软件专利保护可以在你有某个完好的创意的时候就可以申请了，就算该发明还没有最终成功完成。

因为在专利保护上，我国实行先申请制度的，谁申请在先，谁就享有该专利权。

　　从理论上讲，对软件设计思想的保护与对软件本身的保护相比，保护力度要大的多。

因为对软件本身的保护，仅仅是保护了一种具体的编码程序，而对软件设计思想的保护则实现了在此设计思想下所有可能编码形式的打包保护。

　　在我国，软件专利的起步时间比较晚。

因为在2006年之前，基本上不批准软件专利，而必须软件与硬件结合后才能申请专利。

随着网络技术和软件技术的发展，我国的专利审查制度也不断更新，最近，软件的设计思想本身已经被允许单独申请专利，而不再要求必须与硬件结合。

但是，软件专利的撰写要求比较高。

国家知识产权局官网：

2计算机软件专利特点

　按我国的专利法规定：

专利包括三种，发明专利、实用新型专利和外观设计专利，软件一般只可能申请发明专利。

专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

在专利法审查指南中指出，所谓技术方案是“申请人对其要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合”，这种含有计算机程序的方法发明，或者说这种利用了自然规律的方法所构成的技术特征的集合，作为一种技术方案，是可以也应当受到专利法的保护。

　　发明专利取得的实质条件为“三性”，1、新颖性，2、创造性，3、实用性。

新颖性是指申请专利的发明在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向专利局提出过申请。

创造性是指与申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。

实用性是指能够在工业上的应用并有实际利益，能够产生积极的效果。

从发明专利取得的三性上来判断，很多软件符合申请专利的条件。

根据审查标准的要求，软件专利可以写成产品也可以写成方法形式。

但不管写成哪种形式，在突出该方案的创造性方面都是比较难处理的环节，需要具体案件具体分析。

　　可以得到专利保护的软件主要包括（不限于）：

（1）工业控制软件，如控制机械设备动作；

（2）改进计算机内部性能的软件，如某软件可以提高计算机的虚拟内存；

　　（3）外部技术数据处理的软件，如数码相机图像处理软件。

　　可以说，相当一部分的软件是属于第（3）类。

　　关于专利的保护办法，可以详见《专利法》、《计算机软件保护条例》

3软件专利保护

3.1国际软件专利保护

　　专利是国家主管机关授予发明人的在一段时间内禁止他人未经允许实施其发明创造的权利。

专利法是以因确认发明创造的所有权和因发明创造的实施而产生的各种社会关系为调整对象的法律法规的总称。

专利法的内容一般包括专利权的主体、客体、内容、授予专利权的条件、专利申请和审批程序、专利权的期限终止和无效以及专利权的保护等。

美国、日本、欧洲等发达地区自九十年代开始就已经开始重新修改了各自的专利审查指南，增补了许多有关计算机软件发明的审查指导意见，可以认为目前三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：

专利三性的问题。

欧盟委员会批准了对欧盟软件专利指令进行的有争议的修改，为在欧洲广泛申请软件专利铺平了道路。

尽管日本、欧盟和美国在计算机软件专利保护之路方面还有分歧和不同的观点，还引发诸多的争议，但是计算机软件作为专利法保护的客体和主题已经是既成事实。

继日本、欧盟和美国之后，韩国、泰国和我国的台湾地区对计算机软件专利法保护趋势也进行不同程度的跟进。

以上事实足以证明，计算机软件专利保护已经不是计算机软件该不该专利法保护的问题，而是应该计算机软件专利保护怎样达成一致的问题。

3.2中国软件专利

　　我国专利法规定，当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果时，表明该专利申请属于可给予专利保护的客体。

　　我国目前对待计算机软件采取的是相对比较保守的态度，在审查指南中只给出了几种可以授予专利权的含有计算机软件的发明：

1．用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明；

2．涉及计算机内部运行性能改善的发明；

3．用于测量或者测试过程控制的涉及计算机程序的发明；

4．用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明；

5．涉及汉字编码方法及计算机汉字输入方法的发明。

　　在中国专利法保护计算机软件的实践中，一个可行的办法就是将程序固化于作为计算机内部单元或其他功能性设备所使用的集成电路芯片，使其外表表现为硬件功能，从而使计算机软件以硬件的名义申请专利权。

换言之，将计算机软件同硬件设备结合为一个整体，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。

当然，在权利要求撰写时，必须要能够体现出这种结合，不能够被认为是计算机软件本身的描述，否则就会被归入到智力活动规则类别中而不能够获得专利授权。

在撰写软硬件结合技术方案中必须注意，在含有计算机程序的发明专利申请的权利要求书中，必须文字清楚、完整、准确地描述该发明突出的实质性特点和显著的技术进步性，并且以说明书为依据，准确地限定所要求保护的范围。

权利要求可以写成方法权利要求或者装置权利要求。

当在撰写方法权利要求时，注意应该按照方法步骤详细描述计算机程序所执行的各个功能以及如何完成这些功能；撰写成装置权利要求时，应当具体描述装置的各个组成部分的结构以及各个组成部分之间的连接关系，并且详细描述该计算机程序的各个功能是由那些组成部分完成以及如何完成。

上述撰写的一个基本要求应该包括使本领域的普通技术人员不花费创造性的劳动就可以根据权利要求书和说明书实现该技术内容。

　　将计算机软件纳入到专利法的保护体系如今在国际上已经是大势所趋，但是这并不排斥其依然可以得到其他法律的保护。

计算机软件只有在著作权法、专利法、合同法、商标法和反不正当竞争法等共同作用下，才能够得到全面的、适度的保护，这才与它作为人类历史上最伟大发明之一的地位相适应。

而专利法在知识产权法律保护体系中占据重要的位置，是工业产权保护的主要手段。

同时，专利法在知识产权法律体系中具有最强的排外性，专利权的授予经过非常严格的行政审查过程，自然对专利权人的权利保护也是最周密最有力的。

对计算机软件是否应该进行专利保护含有巨大的人为因素，它不仅仅是一个单纯的法律问题，背后隐藏着巨大的国家利益。

就软件产业自身的发展需要而言，用专利法保护也异常迫切。

4申请流程

不同类型专利申请程序或流程：

发明专利申请程序：

申请文件准备（10-30天）→提交申请（3天内）→发明专利初步审查→公布→发明专利实质审查→驳回或授权→缴权缴纳费用→颁发专利证书。

    实用新型专利申请程序：

申请文件准备（10-30天）→提交申请（3天内）→实用新型专利初步审查→驳回或授权→缴权缴纳费用→颁发专利证书。

    外观设计专利申请程序：

申请文件准备（3-10天）→提交申请（3天内）→外观设计专利初步审查→驳回或授权→缴权缴纳费用→颁发专利证书。

软件领域技术资料准备的提纲。

以软件系统及实现方法为