国际公法复习大纲.docx

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国际公法复习大纲

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第一章国际法导论

第一节国际法的概念和特征

1概念：

国际法主要是国家之间通过协议形成的，或者在国际交往中各国公认的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则规则和规章制度的总体。

2特征：

（一）国际法的主体主要是国家，除此之外，在国际关系中，政府间的国际组织和正在形成国家的民族，也是国际法的主体。

（二）国际法是由国家之间的协议和国际习惯形成的。

国家与国家之间是平等的，无管辖权与被管辖权。

（三）国际法体现了国家之间的协调意志

（四）国际法由国家单独或集体的强制措施保证实施。

所谓国家单独的强制措施，主要是指当国家遭到外来侵略的时候，国家以自身的武装力量进行自卫，反击侵略行为，以保证国际法的实施。

所谓国家集体的强制措施，是指当国家遭到外来侵略而无力抵抗的时候，其他国家或国家集体进行武装反击，制止侵略行为，以保证国家法的实施。

3国际法的规范体系：

◆普遍国际法：

各国公认的国际法，指国际习惯和国际条约中对所有国家都有法律拘束力的国际法。

一般国际法：

是指世界上大多数或绝大多数国家参加的国际条约规则的总体。

◆区域国家法：

是指世界某个区域的国家，在他们彼此关系中发展起来的适用于该地区的原则规则和规章制度的总体。

◆特殊国际法：

特殊国际法是指两个或两个以上的国际法主体通过签订双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方的国际法规则。

4国际法效力的根据：

国家之间的协调意志是国际法效力的根据

第二节国际法的渊源

国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序

1《国际法院规约》第38条的规定，国际法院在裁判案件时，除了在国际条约和国际习惯之外，还有其他应当适用的法律和依据

2国际条约：

两个或两个以上国际法主体依据国际法而缔结的规定其相互之间权力和义务的书面协议

◆造法性条约：

确认和创设新的国际法原则和规则，或变更现存国际法原则和规则的条约。

这类条约大多数是多边条约。

◆契约性条约：

两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题而规定具体行为规则的条约，这是为了解决特定的事项而缔结的双边条约。

3国际习惯：

是在国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。

（1）国际习惯存在的证据表现：

◆国家之间的外交关系表现为条约、宣言以及各种外交文书

◆国际组织和机构的实践，表现为国际组织和机构的决定、判决等

◆国际内部的行为，表现为国内法规、法院判决、行政命令等

（2）国际习惯与国际惯例

惯例，又称通例或常例，使之在国家实践中尚未形成法律拘束力的通例或常例

（3）国际习惯的形成要件

第一，物质要素——通例的产生（包括时间、数量和实践的同一性三项要求）

第二，心里要素——通例被接受为法律

4一般法律原则：

各国法律体系所共有的原则

5确定法律原则的补助资料

◆司法判例

◆国际法学家的学说

◆国际组织的决议

第三节国际法的编撰

负责部门：

联合国国际法委员会或联合国有关专门机构

程序：

提出选题——讨论草拟公约草案——提交大会——大会外交会议讨论通过——开放给各国签署批准

第四节国际法与国内法的关系

1西方学者的理论学说

◆国内法优先说：

国际法效力通过国内法实现，因此国际法效力从属于国内法。

◆国际法优先说：

国际法规范高于国内法规范，国际法效力高于国内法效力

前两者都属于一元论

◆国际法于国内法平行说

互不隶属，地位相等

2中国学者的理论学说

自然调整论强调国家在执行国际法时，国际法与国内法关系的自然调整——周鲠生

国际法与国内法的辩证关系

国际法与国内法之间的关系不仅是可以自然调整的，他们之间还有着更为密切的联系，它们是互相渗透、互相补充，并在一定条件下相互转化的。

两者的共性：

第一，国际法和国内法都是在一定的社会关系中发挥法律规范的作用的。

第二，国际法和国内法又有一整套的高原则规则和规章制度，适用于各自调整的对象之间的关系。

第三，国际法和国内法都有各自的强制力来保证实施。

国家在制定国内法时，应当遵守国际法的原则规定以及国家承诺的各项国际义务，甚至将国际法规范吸收和转化为国内法。

同时，在制定国际法时，必须尊重他国主权和他国的国内法律制度，而且，还应当根据国内法的规定，尽可能避免国家参与制定的国际法与自身的国内法发生冲突。

3中国国际法与国内法关系的国家实践

其一，我国缔结或者参加的国际条鱼与我国国内的民事法律有抵触的，适用国际条约的规定，即国际法优先

其二，我国国内法和我国缔结或者参加的国际条约均没有规定的，可直接适用国际惯例。

（1）只有当国内立法和国际条约都没有规定时，才适用国际习惯法规则。

未在我国法律中明确规定的国际习惯法规则不适用于我国国内法。

（2）缔结条约的程序：

国务院缔结条约——全国人大常委会决定条约的批准和废除——国家主席根据全人大常委会的决定批准和废除条约

第五节国际的形成和发展

一近代国际法

1威斯特伐里亚公会，签订了《威斯特伐里亚和约》，它标志着国际法发展的新阶段——近代国家法的形成

2荷兰法学家格老秀斯1625年《战争与和平法》

3。

1919——1945，第一次世界大战结束到第二次世界大战结束期间，只是近代国际法向现代国际法过渡的特殊时期，称为“交替阶段”或“转变阶段”

第二章国际法基本原则

第一节概述

一国际法基本原则的概念和特征

1国际法基本原则，是指各国公认的、适用于国际法一切领域的、构成国际法基础的重大法律原则。

它有三个特征：

（一）公认性

（二）普遍性

（三）基础性

二国际法基本原则与强行法

1强行法：

又称为“强制法”或“绝对法”，是指法律主体必须绝对服从和执行的法律规范。

1969年签订的《维也纳条约法公约》首次以条约的形式肯定了强行法的存在。

“一般国际法强制规律”是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅由以后具有同等性质之一般国际法规律似的更改之规律。

2强行法与国际法基本原则的关系

国际法基本原则应当属于强行法的范畴，而强行法的范畴硬币国际法基本原则更为宽泛些。

区别主要有两点：

第一，强行法见于《维也纳条约法公约》的规定，因而，它主要适用于条约关系，而国际法基本原则是适用于国际社会成员的一切行为，并不限于国与国的条约关系

第二，强行法是由国家实践和国际法院判例发展而来，而国际法基本原则都已明确载入包括《联合国宪章》在内的各类国际法律文件之中

因此，国际法基本原则属于强行法的范畴，是强行法的重要组成部分，或者说，具有强行法的性质是构成国际法基本原则的基本条件之一

三

1945年签订的《联合国宪章》是联合国的组织约章，也是当今最为重要的造法性条约。

该宪章第2条明确提出了联合国组织与其会员国之间以及会员国相互间应予严格遵守的七项原则：

（1）会员国主权平等原则

（2）善意履行宪章义务原则（3）和平解决国际争端原则（4）不得以武力相威胁或使用武力原则（5）对联合国依宪章的行动予以集体协助原则（6）确保非会员国遵守宪章原则之原则（7）不干涉内政原则

第二节和平共处五项原则

一互相尊重主权和领土完整原则

1是指各国在彼此关系上必须互相尊重国家所固有的对内最高权和对外独立权，尊重国家的领土主权，不损害他国领土的完整性。

2提出及演变

法国学者博丹：

主权是国家的特殊属性，是国家的一种绝对和永久的权利。

荷兰格老秀斯：

主权就是国家的最高统治权，主权行为不受其它权利的限制，不从属于其它任何人的意志

法国卢梭：

国家主权属于人民，是一个国家公共意志的运用

二互不侵犯原则

1是指各国在相互交往中，不得以违反国际法的任何方式使用武力或以武力威胁，侵犯他国的主权、领土完整或政治独立，不得以战争作为解决国际争端的手段。

2提出

《巴黎非战公约》（或称《白里安—凯洛格公约》）——1945年，《联合国宪章》首次明确提出了“禁止非法使用武力的原则”

3关于侵略

是指一国使用武力侵犯他国的主权、领土完整或政治独立，或以该定义所宣示得与《联合国宪章》不符的任何其它方式使用武力

7种构成侵略的行为：

（1）侵入或占领别国领土

（2）对别国领土进行轰炸或使用任何武器（3）封锁别国的港口或海岸

（4）武力攻击别国的陆、海、空军或商船、民航机（5）违反条约规定，使用驻扎于他国的军队或不按期撤回军队（6）允许另一国适用其领土攻击第三国（7）派遣非正规军队或雇佣军进攻别国

3种和法使用武力的情形

（1）根据联合国安理会的授权而采取的武力行动

（2）武装自卫

（3）殖民地、半殖民地人民为争取民族独立而进行的武装斗争

三互不干涉内政原则

1是指国家在国际关系上不得以任何借口、以任何方式介入别国的内部事务，不得将自己的立场、意志或者其社会制度强加于别国

2内政是指未经国际法确定为某国的国际义务，而可由该国自由行使的任何事项

干涉是指一国以直接或间接的非法手段迫使他国在某些内政事项上接受自己的立场或意志的行为。

干涉主要形式有：

（1）武装干涉

（2）经济干涉（3）外交干涉

3种和法干涉

（1）依据权利的干涉，即根据条约所规定的权利而对他国所实施的干涉

（2）应邀干涉，受他国政府邀请而介入他国内政的行为

（3）人道主义干涉，在他国严重侵犯基本人权的情形下，对该侵害国施加一定强制措施

四平等互利原则

1是指各国在相互交往中应当尊重彼此在国际法上所享有的平等地位，任何国家均不得以损害他国权益的方式来谋求自己的片面利益

2vs公平互利原则

◆提出这不同，公平互利原则是广大发展中国家，平等互利是中、印、面三国共同倡导的

◆基本涵义不同，公平互利要求发达国家单方给与发展中国家特别优惠，而平等互利要求国家在相互交往中须互惠互利

◆表达方式不同，公平互利原则主要体现在20世纪60—70年代联合国大会作出的一些重要决议之中，而平等互利原则体现在大量的双边条约之中，后者更具法律效力

◆调整领域不同，公平互利是国际经济法领域中的一项原则，平等互利原则是国际公法中的一项基本原则

五和平共处原则

是指国际社会指各国应该和平的共同存在下去，和平的进行交往，并以和平的方式解决彼此之间发生的各种争端

意义：

材料p2

第三节现代国际法的其他基本原则

一国际合作原则：

各国应当在经济、政治、科技、文化等方面相互交流，在和平共存中进行广泛合作，在国际合作中求得共同发展。

二民族自决原则：

受到外国奴役和殖民统治的被压迫民族，有自主决定命运，摆脱知名统治，建立本民族独立国家的权利。

三真诚履行国际义务原则

四和平解决国际争端原则

第三章国际法主体

第一节国际法主体概述

一概念

所谓国际法主体，使之能够独立的参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务的国际法律人格者

必须具备的条件：

◆具有独立的参加国际关系的能力

◆具有承受国际法上权利和义务的能力

◆国际法主体是国际法上权利和义务的直接承受者，即国际法主体的权利义务是直接的由国际法，而不是间接的通过国内法规定的

二国际法主体的范围

国家、政府间国际组织、争取独立的民族

第二节国际法的基本主体——国家

一国家是国际法的基本主体，体现在

（1）国家是国际法的基础，是国际法的制定者，又是国际关系的主要参加者

（2）国家是当然的国际法主体，国家是主权者

（3）国家是完全的国际法主体，原则上不受限制的承受国际法上的权利义务

（4）国家是确定其他国际法主体的基础

二国家的概念和要素（简答是非）

国家是居住在特定领土上的人民在一个主权政府下组成的实体

四个要素：

（一）有定居的居民

（二）有确定的领土

（三）有一个政府

（四）享有主权

三国家的类型

（一）单一国：

由中央政府统一行使主权的国家

（二）联邦：

其成员依照宪法或条约构成的复合体

（三）邦联：

主权国家为特定的目的依据条约建立的联合体（不是国家也不是国际法主体）（四）被保护国：

依据条约将其重要的外交事务交由一个签过处理，而处于该强国保护之下的国家。

（五）永久中立国：

依据条约承担永久中立义务的国家（主要是瑞士和奥地利）

主要限制：

◆战争权的限制

◆缔约权的限制

◆领土主权的限制

四国家的基本权利和义务

（一）独立权：

是指国家资助的处理本国的内外事务，排除任何外来干涉的权利

（二）平等权：

是指国家在国际社会享有平等地位的权利

（三）自保权：

是指国家保卫自己的生存和独立地位不受侵犯的权利

包括两方面：

一是国家在平时从事武装力量建设权利

二是在受到外来侵犯时武装自卫的权利

（四）管辖权：

是指国家通过立法、司法、行政等各种手段，对其领域内的一切人、事、物以及领域外的本国人所实行的统治权

国际法承认的管辖权主要有：

a）属地管辖权：

是国家对领土内一切事务的最高权利

b）属人管辖权：

是国家对在外国的本国人行使管辖的权利

c）保护性管辖权：

适用于外国人在外国所作的对管辖国或其国民造成损害的行为

d）普遍性管辖权：

对国际法规定予以惩罚的行为行使管辖的权利包括战争犯罪、海盗、贩卖奴隶和毒品，以及海洋法规定对之行使登临权的行为

e）效果原则

（五）外国国家的司法豁免权

一国部首领一国的司法关系

1）内容：

诉讼豁免：

未经外国国家同意，一国法院不能受理以该国为被告的案件

诉讼保全豁免：

非经同意，法院不得对外国国家财产采取诉讼保全程序

强制执行豁免：

当外国败诉时，法院未经外国允许，不能对外国执行判决

2）有限豁免主义认为国家行为去分为公法性质的行为和司法性质的行为、主权行为和非主权行为、政治行为和商业行为或统治权行为和管理权行为等，认为在各种非类中，都只有前者才能享受司法豁免权。

3）国家对于管辖豁免的放弃并不意味着对执行豁免的放弃，执行豁免的放弃必须另行明示做出

第三节国际法上的承认

一承认的概念和性质

承认一般是既存国家对新国家或新政府产生的事实所作的任意行为，是彼此国际关系的法律基础。

两个性质：

第一，承认是任意性行为

第三，承认是承认国家与被承仍认国家之间关系的法律基础

二国家的承认

（一）新国家的产生

领土变动导致了新国家的建立时，才发生承认的问题。

1、两个或两个国家合并为一个国家

2、一国的一部分分离而成立新的国家

3、一国分离为数国

4、殖民地或其他附属领土的独立

（二）不承认的义务

依照国际法，国家没有承认的义务，却有不承认的义务。

当一国的一个部分与从该国分离，而又没有最后真正的建立起国家的时候，既存国家若是不适当的或过早的对之做出了承认，则是对该国内政的干涉

当一个国家由于违反国际法的原因建立时，既存国家也负有不承认的义务。

三政府的承认

（一）在国家领土未变，但国家内部产生了政府的新旧更替，使得国家这一国际法主体产生了新的对外代表时，就可能产生政府承认的问题。

（二）新政府获得承认的条件

1、事实上控制了这个国家，既取得了“有效统治”

2、不具有国际法上的违法情势

（三）

凡是以违反宪法的手段掌握政权的政府不应该被承认——托巴主义

外国国家应尽可能与发生革命的国家继续保持外交关系，而不必在乎他的革命变动——艾斯特拉达主义

四对交战团体和叛乱团体的承认

条件：

1、已发生全面的敌对行为，或内战状态已经形成

2、非政府一方占领了相当大的一部分领土

3、非政府一方对所占领的国土事实着有效的管理

4、非政府一方遵守战争规则

五承认的方式和效果（简述）

（一）承认的方式

1、明示方式：

通过函电、声明或照会知会被承认这

通过条约宣告

2、漠视方式正式建立外交关系

建立领事关系并发给领事证书

与新国家或新政府订立有关双边条约

在国际组织中投票赞成接纳该国或该政府为成员国或具有代表其本国的资格

（二）承认的效果

分为法律上的承认和事实上的承认，区别是承认对象的不同

法律上的承认是正式的、稳定的、全面地承认，它往往通过正式的文书表达，一般是不可撤销的，直接导致双方包括政治、经济、文化等全面的关系

事实上的承认是非正式的、临时的、有限的承认，他通过具体的行为表达，可以撤销，他只导致双方政治、军事和外交以外的关系

承认的法律后果主要有：

◆新国家或新政府取得在承认过法院出庭诉讼的权利

◆承认新国家或新政府自成立之日起的行政、立法和司法权的效力。

◆承认新国家或新政府享有行为和财产的主权豁免

◆承认新政府取得接管前政府在承认国境内的国家财产的权利

第五节国际法上的继承

一继承的概念：

是指国际法上的权利义务从一个承受者转移给另一个承受

二国家继承

（一）按对象不同，可分为条约的继承、财产的继承、债务的继承和档案的继承

（二）按领土变动的不同情况，又可分为全部继承（包括国家领土的合并和吞并）部分继承（涉及其他的领土变动情况）

（三）条约继承：

1、人身性条约（即有关原主体的政治性军事性条约）不予继承

2、与特定的地域相联系的条约，继承

3、经济性的条约，往往由继承国与被继承国或第三国协商而定

全部继承的情形：

非政治性条约在国家吞并的情况下一般不予继承，合并情况下至少对该被继承国原先的领土有效

部分继承的情形：

国家分裂场合，被继承国的非政治性条约对继承国都有效。

一国一部分与该国分离，这部分一般没有遵守的义务。

一部分领土转移给他国情况下，一般不予继承新独立国家对独立之前其母过专门为独立领土所定的条约应与继承，或其宗主国所定的特别扩展适用于这种领土的条约，新独立国家在实践中也予以继承

（四）国家财产的继承

（五）吞并或合并全部继承

被继承国仍然继续存在的情况，

（1）位于继承国境内的不动产岁领土转移给继承国

（2）与被继承国对国家继承所涉领土的活动有关的被继承国的国家动产应转属继承国

（六）国家债务的继承对非法债务，不予继承

合法债务，如果是全部继承，继承国应当予以继承；如果是部分继承，则按照公平比例和双方协定划分所继承债务的比例，但不得侵害继承国权益或危害新独立国家的经济发展

（七）国家档案的继承全部继承场合，被继承国的国家档案转属继承国

部分继承场合，档案的转移应依照被继承国和继承国间的协议解决。

没有协议，档案所涉及领土及内容公平分配

新独立国家，按部分继承情况处理，但不应有损两国人民在历史保护与文化发展方面的权利

三政府继承——一般是全部继承

四国际组织的继承——取决于特别的协定

第六节中国关于国际法主体的理论与实践

中华人民共和国与继承

（一）对于国民党政府与外国政府所定的各项条约和协定，中华人民共和国政府加以审查，按其内容分别予以承认或废除或修改或重订

（二）对合法债务予以偿还，对恶债不予承认

第四章国际法上的居民

第一节国籍

一国际的概念

一个人属于一个国家的公民或国民的法律资格，是特定国家与特定个人之间固有的法律关系

《世界人权宣言》第15条规定：

“人人有权享有国籍”

二国籍的取得

（一）因出生而取得国际

1、血统主义：

单系血统主义——父系血统主义

双系血统主义——以父母国籍为其国籍

2、出生地主义：

以其出生地决定其国籍

3、混合主义：

血统与出生地相结合以确定一个人的原始国籍

（二）由于加入而取得国籍

是指根据本人的意志或某种事实，并在具备入籍国立法所规定的某些条件之后取得国籍。

1、申请入籍

2、因婚姻而取得国籍无条件的妻随夫籍

有条件的妻随夫籍

无条件对外，有条件对内

3、因收养而取得国际

三国际的丧失与恢复

（一）国籍的丧失

1、自愿丧失国籍

2、非自愿丧失国籍：

由于入籍、婚姻、收养、认领等原因丧失原有国际。

（二）国籍的恢复

四双重、多重国籍的产生与解决

（一）产生

1、由于出生

2、由于婚姻

3、由于收养

4、由于入籍

（二）解决

1、防止和减少双重国籍产生的有效办法是国内立法

2、通过国际公约解决国籍的积极抵触

3、订立双边条约

五无国籍的产生与解决

（一）原因

1、由于出生

2、由于婚姻

3、由于剥夺

4、其他原因（偷越国境，没有合法的护照或其他证件，护照过期等）

第二节外国人的法律地位

一国家对外国人的管辖权

外国人是指居住在一国境内，并接受该国管辖，不具有所在国的国籍而具有外国国籍的人

二入境、拘留和出境的管理

（一）外国人的入境

一国为了本国的安全和利益，有权拒绝某些外国人入境。

凡以种族、民族、宗教歧视因素拒绝外国人入境，属违反国际法的做法

三外国人的待遇

原则上，外国人不享有政治权利，但一般承认对外国人的民事权利及法律诉讼权利给与保护，保证他们享有必需的待遇

（一）国民待遇=平等待遇原则，是指给与外国人的待遇和给与本国人的待遇一样。

但县渔民商和诉讼权利方面，不适用于政治权利方面

（二）最惠国待遇：

是指给与某个外国的个人或者法人的待遇，不低于现时或将来给予任何第三国的个人或法人在该国享受的待遇

适用范围通常包括：

关税及附加税的税率和海关手续；船舶出入停泊所需燃料、淡水食品供应；船舶修理、旅客、行李或货物过境；铁路、水路、公路的适用；法人、自然人的法律地位；商标权发明权等

不适用情况：

1、实惠国给与其邻国的优惠

2、关税同盟内的优惠及自由贸易区或经济共同体内的优惠

3、发达国家给予发展中国家的优惠，其他发达国家不得要求这种优惠

4、国际条约规定的其他不适用的情形

（三）差别待遇

是指国家给予外国人不同于本国公民的待遇或给予不同国籍的外国人不同的待遇

两种情形：

1、国家给与外国公民与法人在民事权利，在某些方面少于本国公民或法人

2、对不同国籍的外国公民和法人给与不同待遇

第三节引渡和庇护

一引渡

（一）概念：

是指一国讲出在该国境内尔被他国追捕、通缉或判刑的人，根据他国请求移交给请求过审判或处罚的行为

1789年的法国大革命从根本上打破了旧的思想和制度。

1830年七月革命和1848年二月革命，更是催生了政治犯享有完全的自由和对于政治犯宽容的新思想

18世纪，在近代资产阶级法治改革的推动下，引渡逐渐形成了一项法律制度。

1794年，英美两国签订了具有现代引渡内容的《杰伊条约》

1、几种不引渡的罪犯：

政治犯罪军事犯宗教犯

2、引渡的对象本国国民不引渡原则

3、相同原则=罪名同一原则或双重犯罪原则是指构成印度的理由必须是印度请求国和被请求国双方的法律都认为是犯罪的行为，而且这种罪行必须能达到判处若干年有期徒刑以上的程度。

4、罪行特定原则=罪名专用原则或专一原则引渡请求国将某人引渡回国后，只能就作为引渡理由所提出的罪名予以审判或处罚

二庇护

（一）概念：

是指一个国家对于遭受追诉的外国人给以保护，并拒绝将他引渡给另一国。

庇护是以国家的属地管辖权为依据的。

（二）对象：

主要是从事政治或科学活动而受到迫害的人，所以一般又成为政治庇护

（三）法律依据：

主要是各国的国内宪法和引渡法

（四）域外庇护：

在本国的军舰、军用航空器、食管以及领馆内庇护政治犯

但实践中不应该

第四节难民

一难民及其国际保护的沿革

1951年1月，联合国难民事务高级专员署正式成立

二难民的定义

三难民的确定

基本条件：

1、已经离开其原国籍

2、具有正当理由担心遭受迫害

3、这种担心必须基于以下五种原因之一：

种族、宗教、国籍、属于某社会团体、政治见解

4、由于担心受迫害，不能或不愿受该国保护，或者返回该国

第五节外交保护

一外交保护的概念和条件

是指当在国外或相当于在国外的本国国民的合