第13章代位求偿.docx

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第13章代位求偿

第十三章代位求偿权（Subrogation）

1序言

1.1代位求偿权与不当得利

代位求偿权是一个十分重要的原则，它不只是适用在保险，实际上在罗马帝国的时候就已经有这种理念，就是第三者如果为另一个人偿还了债务，就有了后者的权利去向他的债务人要求作出支付。

代为求偿权的英文字相等于“替代”（substitution），它是来自拉丁文的“surrogate”。

代位求偿权是适用在许多不同的领域，它可以通过法律的默示地位或明示条文去产生，正如Hoffmann勋爵在BanqueFinancieredelaCitev.Parc（Battersea）Ltd（1999）1AC221所说：

“Subrogationmayariseeitherfromtheexpressorimpliedagreementofthepartiesorbyoperationoflaw.”。

例如在海上保险，根据1906年的《英国海上保险法》之Section79，保险人在赔付后就已经是有了一个法律默示的代位求偿权。

但通常的做法是保险人在赔付后还会要求受保人去签发一份代位求偿权协议（这在本章第11段有详论），这就表示保险人有了默示与明示的代位求偿权。

看来是多此一举的明示代位求偿权除了是为了肯定，保险人也往往会在明示的代位求偿协议去增加一些与默示地位不一致的要求。

例如去明示规定保险人可以以受保人的名义向第三人索赔，即使是还没有作出任何赔付或部分赔付：

ArthurBarnettLtdv.NationalInsuranceCoofNewZealandLtd（1967）NZLR874（NZCA）。

或是去明示规定保险人向第三人的索赔“是为了他自己的利益”（foritsownbenefit），这通常是表示代位求偿权成功取回的钱比保险人赔付还要多，他是可以不必把多出来的部分退还给受保人：

请看JBirds所著的《ContractualSubrogationinInsurance》（1979）JBL124,131。

代位求偿权的大原则也是与“不当得利”（unjustenrichment）的说法有密切的关系。

在BanqueFinancieredelaCitev.Parc（Battersea）Ltd，Hoffmann勋爵指代位求偿权是“todescribeanequitableremedytoreverseorpreventunjustenrichmentwhichisnotbaseduponanyagreementorcommonintentionofthepartyenrichedandthepartydeprived.”。

不当得利的说法应该也是近二十年发展起来。

在Orakpov.MansonInvestmentsLtd（1978）AC95，Diplock勋爵认为英国法没有一套不当得利的理论（ThereisnogeneraldoctrineofunjustenrichmentinEnglishlaw.）。

但现在已经改变了这个说法，在BanqueFinancieredelaCitev.Parc（Battersea）Ltd先例已经明确了这套理论，Steyn勋爵说不当得利的说法是一套独立针对权利与责任的法律（anindependentsourceofrightsandobligations），并且与合约法与侵权法并列（ranksnexttocontractandtortaspartofthelawofobligations）。

1.2代位求偿权大原则所适用的领域

涉及代位求偿权的大原则，大致上可以把它分作三个主要的领域，其中第一个也是对本书最重要的领域就是针对保险的代位求偿权，这也是本章要去详细介绍。

其他两个领域去简单一提的第一种是针对债务人（A）欠债权人（B）一笔钱（欠钱的原因可能是来自合约、侵权或不当得利），之后出了一个（C）去代（A）把这笔钱支付给了（B），从而解除了（A）的债务责任。

（C）去这样做的原因往往是对同样的一笔债务他也有责任。

但（A）与（C）之间又没有任何合约的关系去怎样分摊这笔赔付给（B）的钱。

这一来，就会有可能出现一种情况是法律承认（C）有了代位求偿权去向（B）把这笔债务去要回来，理据就是去假设（C）替代了（B）去向（A）索赔。

这方面可以去简单节录Michell与Watterson合著的《SUBROGATIONLawandPractice》（2007版）一书之6.03段，如下：

“Therearemanysituationswheretwopartiesareliabletoacreditor,whereonesatisfiedhisownliabilitytothecreditor,andwherehispaymentorotherperformancealsohastheeffectofdischargingtheother’sliability.Insuchcases,andwhetherornotthepartieshavepreviouslyagreedthattheperformingpartyshouldhaveacontractualindemnity,thelawcommonlygiveshimarestitutionaryremedyagainsttheother.Dependingontheproperdistributionoftheburdenofliabilitybetweenclaimantanddefendant,theclaimant’sprimaryremedyisacontributionorreimbursementaward.Inadditional,andasasupplementarymeasurewhichiscapableofsupportingeitherentitlement,theclaimanthasalsocommonlybeenaffordedtheremedyofsubrogationtothepaid-offcreditor’sextinguishedrightsagainstthedefendant.Suchremedieshavebeenmadeavailablebetweenvariousparties,includingsuretiesandprincipaldebtors,co-sureties;suretiesandsub-sureties;jointcontractors;partners;jointwrongdoers;andseveralwrongdoersliableforthesamedamage.”。

随手拈来，笔者可去以信托（trusts）为例。

这方面的法律，信托不像是成立一家有限公司，它本身并没有一个法律的身份（legalentity），也不能去拥有财产、订立合约与负上法律责任。

所以第三人与信托人订立合约，只能被视为他们之间的合约关系。

第三人作为债权人如果想去对信托下的资产动脑筋，就是根据代位求偿权的大原则，所谓的“creditorsoftrustees”的说法。

为了把上述所讲的更清楚介绍，笔者不妨去介绍一个与国际外贸有关的上诉庭先例，估计可以去说明这种问题的复杂性，名为NiruBatteryv.MilestoneTrading（2004）EWCACiv487。

案情涉及了Niru向Milestone购买一票铅锭（leadingots），并约定以信用证作出支付，而结汇的文件是一份装船提单与SGS的检验报告。

卖方Milestone是向CAI贷款去资助这一笔交易，并且以该票铅锭的仓库授权证（warehousewarrants）作为担保。

但这一来就为Milestone带来了一个困境，就是他必须要归还给CAI这笔贷款才可以去取回仓库授权证，而这笔钱是必须要去通过信用证的结汇才会有。

结汇是需要一份装船提单，而装船提单是必须把该票铅锭装上船才会有，但没有仓库授权证就没办法从仓库提取去装船。

反正最后解决办法就是Milestone去出了一套假的装船提单，并由CAI去向银行结汇。

但事实上该票铅锭已经出售给了第三人，结果就导致了虽然Niru的买方支付了货价约600万美元，却没有取得货物。

在接下来的诉讼，Niru作为原告被判是胜诉，败诉的是CAI与SGS。

CAI的败诉是根据不当得利，而SGS的败诉是根据侵权（因为他疏忽与错误地作出检验报告）。

结果是SGS把这笔600万美元的货款赔付给了Niru。

但剩下的问题是SGS怎样去向CAI取回，因为SGS的支付也同时解除了CAI判决中该负的责任。

SGS向CAI提出诉讼时要求把所有赔付给Niru的钱要回来，诉因是代位求偿权（subrogation）、扣除（recoupment）（这在本章2.1段有介绍）与1978年《CivilLiability（Contribution）》中的责任分摊（contribution）。

但这里也是由它微妙的地方，例如1978年的立法并不适用在一个责任方是因为不当得利，另一个责任方是因为侵权而要去负上共同与连带责任。

反正最后上诉庭判SGS可以根据代位求偿权向CAI把所有的赔付给Niru的钱去取回来。

代位求偿权大原则的第二个领域是针对债务人（A）欠债权人（B）一笔钱，而在（A）支付之后是可以去向（C）要求补偿（indemnity），例如根据他们之间的补偿协议或者是责任保险合约。

本来根据正常的渠道就是一步步来，（B）先向（A）追索，等（A）清偿债务以后再向（C）去追索，法律是不必以代位求偿权或者其他说法去作出干预。

但会有情况例如是（A）经济出了问题例如是倒闭，导致了（B）向（A）追索成功也不会拿到钱，结果让（C）可以逃避去补偿（B）的责任。

另一种情况会造成不公道的是（C）赔偿给了倒闭/清盘的（A），也会令真正应该得到这笔钱的（B）无法去取得，因为他只是其中一个债权人，甚至是无担保的债权人。

这种情况可以举一个日常的交通事故为例，（A）是一个疏忽的司机，他所驾驶的是他公司的汽车并在执行公务，（B）是因（A）的疏忽驾驶而受伤的路人，而（C）是该司机的公司所购买的第三人责任保险人。

事故后不久（A）倒闭/清盘。

在这种关系下显然（B）可以向（A）提出侵权的索赔并且成功，但最后（C）补偿给（B）的钱会是要在所有债权人之间分摊，（A）充其量只是债权人之一。

这对其他（B）的债权人，可以说的天掉下来的钱，并且被认为是属于不当得利。

现在已经有立法去针对这方面的问题，这就是1930年《TheThirdParties（RightsagainstInsurers）Act》。

在本书第三章之脚注3中，更提到了该立法有了新版本，就是2010年的《ThirdParties（RightsagainstInsurer）Act》。

2010年的立法是允许受害人（B）可以跳过责任方（A）去直接向责任保险人（C）根据保险合约去索赔，好像是替代了（A）的合约权利，这就更加接近代位求偿权的大原则了。

1.3海上保险的代位求偿权大原则的历史

但本章主要还是针对海上保险，特别是货物运输保险的代位求偿权，所以以下要回到这个领域去作进一步的探讨。

首先去把1906年的《英国海上保险法》相关条文节录如下：

“79.RIGHTOFSUBROGATION

（1）Wheretheinsurerpaysforatotalloss,eitherofthewhole,orinthecaseofgoodsofanyapportionablepart,ofthesubject-matterinsured,hethereuponbecomesentitledtotakeovertheinterestoftheassuredinwhatevermayremainofthesubject-mattersopaidfor,andheistherebysubrogatedtoalltherightsandremediesoftheassuredinandinrespectofthatsubject-matterasfromthetimeofthecasualtycausingtheloss.（这是针对全损的情况，保险人有权在赔付全损后有两个权利。

一个就是委付/抛弃[abandonment]的权利，另一个就是代位求偿的权利。

）

（2）Subjecttotheforegoingprovisions,wheretheinsurerpaysforapartialloss,heacquiresnotitletothesubject-matterinsured,orsuchpartofitasmayremain,butheisthereuponsubrogatedtoallrightsandremediesoftheassuredinandinrespectofthesubject-matterinsuredasfromthetimeofthecasualtycausingtheloss,insofarastheassuredhasbeenindemnified,accordingtothisAct,bysuchpaymentfortheloss.（这是针对部分损失的情况，保险人在赔付后只有一个权利，就是代位求偿的权利。

）”。

代位求偿权这一个理念在英国海上保险法律是首先在1750年至1850年之间，Mansfield勋爵与其他的普通法大法官通过一连串的先例建立来的一个“委付/抛弃权利”（abandonment）的说法。

就是保险人在赔付了全损后，有权把保险标的可能还有剩余的价值从保险人接管过来。

例如在Rouxv.Salvador（1835）1Bing（NC）526,539先例，Tindal首席大法官针对保险人这一个权利是这样说：

“outoftheverynatureofthecontractofinsurance,whichisacontractofindemnityonly:

fortheassuredwouldobviouslybemorethanindemnified,unlesstheunderwriterisputintohisplaceastoallthebenefitthatmaybederivedfromwhathasbeenactuallysavedorrecoveredfromtheloss.”。

到了先例Simpsonv.Thompson（1877）LR3AppCas279at284，贵族院首次去把“委付/抛弃权利”与“代位求偿权”（subrogation）作出了区分，视为是两种不同但又是十分接近的大原则。

Blackburn勋爵是这样说：

“Wheretheownersofaninsuredshiphaveclaimedorbeenpaidasforatotalloss,thepropertyinwhatremainsoftheship,andallrightsincidenttotheproperty,aretransferredtotheunderwritersasfromthetimeofthedisasterinrespectofwhichthetotallossisclaimedforandpaid…Buttherightoftheassuredtorecoverdamagesfromathirdpersonisnotoneofthoserightswhichareincidenttothepropertyintheship;itdoespasstotheunderwritersincaseofpaymentforatotalloss,butonadifferentprinciple.Andonthissameprincipleitdoespasstotheunderwriterswhohavesatisfiedaclaimforapartialloss,thoughnopropertyintheshippasses.”。

接下去在Castellainv.Preston（1883）LR11QBD380，Brett大法官就曾给过代位求偿权一个经典的定义是如下：

“…Asbetweentheunderwriterandtheassuredtheunderwriterisentitledtotheadvantageofeveryrightoftheassured,whethersuchrightconsistsincontract,fulfilledorunfulfilled,orinremedyfortortcapableofbeinginsistedonoralreadyinsistedon,orinanyotherright,whetherbywayofconditionorotherwise,legalorequitable,whichcanbe,orhasbeenexercisedorhasaccrued,andwhethersuchrightcouldorcouldnotbeenforcedbytheinsurerinthenameoftheassuredbytheexerciseoracquiringofwhichrightorconditionthelossagainstwhichtheassuredisinsuredcanbe,orhasbeendiminished.”。

这些先例也就是带来了1906年《英国海上保险法》的立法而针对的“委付/抛弃权利”与“代位求偿权”的Section79

1.4其他国家的代位求偿权法律与不同之处

代位求偿权这一个理念在许多不同国家的保险法律都有体现以及在大原则是与英国保险法是一致的，包括美国、加拿大、欧洲大陆的国家、巴西、印度、中国等，但它们在重要的细节上有许多不同。

例如，中国与美国的法律就允许保险人在赔付后，以自己的名义向第三人进行代位求偿的诉讼。

在先例InsuranceCoofPennsylvaniaLtdv.IBMUKLtd（1989）CharteredSurveyorWeekly,12October，因为是适用纽约的法律，所以就允许保险人以自己的名义提起诉讼。

另在一个近期的对国际仲裁十分重要的案例（欧共体法院刚刚在2009年2月10日有了判决），名为The“FrontComor”（2007）1Lloyd’sRep391，涉及意大利承租人拥有的泊位被“FrontComor”挂靠的时候碰坏。

之后，承租人向他的保险人索赔并得到赔付，但这不足以补偿他的损失。

所以，承租人根据他与船东之间的租约开始了伦敦仲裁（因为租约有伦敦仲裁条文），程序上走到双方文书请求的交换。

但在那时，意大利保险人行使代位求偿权，根据意大利《民事法典》之Article1916以自己的名义在意大利法院向船东起诉。

这一来，船东向英国法院申请止诉禁令（anti-suitinjunction），并获得Colman大法官第一审的支持去做出。

但后来贵族院把这一个重要的决定交给欧共体法院作最后的决定，就是涉及仲裁而不是法院诉讼，欧共体国家之间可否去作出止诉禁令。

欧共体法院判是否中止诉讼应由受理案件的法院（本案中是意大利的法院）去决定。

这重要先例所针对的主要问题与本书无关，所以就不详谈，只为了说明代位求偿权不同国家法律的不同之处。

1.5代位求偿权的合理性与目的

代位求偿权的合理性与目的是很简单，而且是分两个方面。

第一个方面就是受保人不能在意外中去向不同对象取得两次赔偿或补偿，从而得利（theassuredshouldnotaccumulaterecoveries）。

这是因为受保人在意外中蒙受损失而经常会有情况是可以根据合约或侵权向第三人索赔损失。

但同时，由于受保人为这种意外损失投保，所以也可以去向保险人要求补偿。

如果没有代位求偿的原则，显然是会让受保人有机会取得两次或以上的赔偿，变了他可以有机会去从意外事故中得利。

这并不公平，也不恰当，因为会增加道德风险，就是受保人有意或无意中希望出事。

第二个方面是法律认为应当作出最后赔偿的一方不是保险人，而是要在合约或者侵权下要负责的责任方或过失方（wrongdoer）。

受害人有权去向一位以上的责任方提出索赔是经常会有的情况。

法律也没有要求受害人必须怎样去选择向谁索赔。

在现实中，受害人会去选择比较容易成功索赔的责任方要求赔付。

这一来，如果其中要去作出赔付的责任方是保险人，受保人作为受害人也通常是倾向去向保险人先提出赔付要求，而不会先去找要负责的第三人（不论是根据合约、侵权或不当得利而要负责）。

而这一来如果没有代位求偿权，就会有机会在保险人赔付后，被视为更加需要负责任的过失方可以脱身，这显然不是好事。

如果没有这两个方面考虑，就不必要去支持代位求偿权。

在加拿大的最高院先例Somersallv.Friedman（2002）3SCR109，Iacobucci大法官是这样说：

“Itisimportanttokeepinmindtheunderlyingobjectivesofthedoctrineofsubrogationwhicharetoensure（i）thattheinsuredreceivednomoreandnolessthanafullindemnity,and（ii）thatthelossfallsonthepersonwhoislegallyresponsibleforcausingit…Consequently,ifthereisnodangeroftheinsured’sbeingovercompensatedandthetortfeasorhasexhaustedhisorhercapacitytocompensatetheinsuredthereisnoreaso