知识产权与文化产业.docx
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知识产权与文化产业
第一篇知识产权与文化产业
在《后工业社会的来临》一书中，丹尼尔.贝尔以工业时代为标准将社会划分为前工业社会、工业社会和后工业社会。
知识产权法律制度是发展知识经济的重要法律保障，是知识经济时代将智力资源作为第一要素进行资源配置的法律条件，是知识经济实现资产投入无形化的基础，知识产权保护的水平，是反映和衡量知识经济发展水平的重要标尺，因此，知识产权法律制度将成为知识经济时代法律体制的核心是毫无疑问的。
一、文化产业的核心是版权产业
从本质上讲，文化产业是以版权产业为核心的提供精神产品的生产和服务的产业。
狭义的文化产业，就是指版权产业，包括出版发行业、新闻业、广播影视业、网络服务业、广告业、计算机软件业、信息及数据服务业等。
广义的文化产业，除了版权产业以外，还包括艺术创作业、艺术品制作业、演出业、娱乐业、文物业、教育业、体育业、旅游业等。
文化产业的核心是版权产业。
所谓版权产业，依照美国的划分包括四类，第一类是核心类的版权产业，其特征是创造有版权的作品或者受版权保护的物质产品，主要指对享有版权的作品的再创作、复制、生产和传播，如：
报刊、书籍出版业、电台和电视台广播业、录音节目制作及影视磁带出版业、电影制作、戏剧创作演出、广告业，还有计算机软件开发和数据处理等信息产业。
第二类，属于部分的版权产业，就是说有一部分物质产品是有版权的；较典型的是纺织品、玩具制造、建筑等；第三类，发行类版权产业，是指对有版权的作品进行批发和零售，如书店、音像制品出租店等；第四类，与版权有关的产业，指在生产销售过程中，要用到或部分用到与版权有关的产品，如计算机、收音机、电视机、录像机、录音机、音响设备等产业
对知识产权的保护，也可能短时期地伤害到具体的文化市场，从而降低人们对该文化市场的关注度，消磨人们参与到该文化领域中的积极性。
但是，这种短期的牺牲对建立长期的、健康的市场环境而言却是必须的，只有经历过这种阵痛，才可能实现知识产权和文化产业相互支撑的良性循环。
知识产权概述
一、知识产权的概念
知识产权（IntellectualProperty）一词源于17世纪中叶的法国，其主要倡导者卡普佐夫最早将来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”。
（一）知识产权的客体是创造性智力成果
1967年在斯德哥尔摩签署的《建立世界知识产权组织公约》（简称WIPO公约），首次在公约中使用“知识产权”概念。
此后，知识产权一词才在全世界范围内被普遍接受和使用，并逐渐形成了具体的知识产权法律制度。
智力成果是人类运用脑力劳动所取得的成果，它有创造性和非创造性之分。
（三）知识产权是一种民事权利
非创造性智力成果是指仅仅按照既定的程式，程序或者法则来完成，任何人完成的结果都一样的智力成果，或者仅仅是凭借技术、手艺、技能等再现已有的结构与形式的智力成果。
（二）知识产权的产生必须依据法律规定
创造性智力成果是指表现了完成人自己的取舍、安排、组合、设计的智力成果。
知识产权主要包含专利权、商标权和著作权（含邻接权）
二、知识产权的范围
知识产权的范围是指受法律保护的基于创造性智力成果所产生的权力所涵盖的领域与种类。
它有广义和狭义之分。
根据WIPO公约的有关规定，知识产权应包括以下权利：
（1）文学艺术和科学作品；
（2）表演艺术家的演出、录音制品和广播节目（3）在人类一切活动领域内的发明；（4）工业品外观设计权（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；
（7）对未公开信息的保护权；（8）对许可合同中限制竞争行为的控制。
作为《世界贸易组织（WTO）》的一个重要组成部分，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）对知识产权范围的划定在世界范围内也起着非常重要的作用，它具体包括：
（1）著作权及其相关权利；
（2）商标权；（3）地理标记权；（4）科学发现；
（5）工业品外观设计；（6）商标、服务标记、商号名称和标记；（7）禁止不正当竞争；
（8）在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。
据此总结广义的知识产权范围，则应包括著作权、邻接权、商标权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利；
这些权利，目前已为《成立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）所认可。
而狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。
分为两个类别：
文学产权（literatureproperty）和工业产权（industrialproperty）。
三、知识产权的特征
（一）知识产权的无形性
1、知识产权的无形性指作为知识产权客体的创造性智力成果，一般均表现为一定的信息，是一种不具有某种实体店的存在、不占有一定空间的无形财产。
2、它在客观上难以被人们实际占有和控制，容易脱离所有人的占有，权利人只有通过行使权利控制他人对其创造性智力成果的使用。
3、对创造性智力成果的反复使用不会带来自然损耗。
它能够为多数人同时拥有，为多数人同时使用而获得利益。
（二）知识产权的法定性
这是知识产权首要的，也是最重要的特征。
知识产权的产生，使用、保护和管理等都由法律严格规定，同其他民事权利相比，具有严格的法定性。
（三）知识产权的双重性
知识产权大多具有人身权和财产权的双重属性。
（四）知识产权的专有性
知识产权以其垄断权或独占权的法律表现而具有财产所有权的排他性和绝对性。
法律表现：
1、权利人的独占地位及其禁止权受法律严格保护；2、同一知识产品上不得存有两个或两个以上同一属性的知识产权；
（五）知识产权的地域性
1、知识产权的法律效力受到国家领域的限制，在一国境内根据该国法律取得的知识产权，原则上只在该国境内发生效力，受该国法律保护，除依据国际公约或双边互惠协定外，知识产权不发生域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务。
任何人均可以在自己的国家内自由地使用该成果，既无需得到权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。
（六）知识产权的时间性
知识产权在法定期限内受到保护；超过法定期限则权利进入公共领域。
依据；
（1）促进知识创新
（2）权利人利益与社会利益的平衡
第三讲：
著作权法
一、著作权制度诞生的三个条件
1.印刷术的发明
2.商品经济制度
3.权利意识的觉醒
二、著作权的定义
著作权，亦称版权，是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术或科学作品所享有的各项专有权利的总称。
版权一词，来源于英文的copyright。
在英美法中，copyright是指制止他人进行复制的权利。
在大陆法中，相对应是“作者权”一词，即author’sright。
英美法中的copyright强调，版权是一项经济权利，强调作品的商业价值；大陆法中的author’sright，偏重对作者权利的保护。
三、作品及其构成要件
（一）作品是思想的表达
版权理论认为,作品由“思想（idea）”和“表达（expression）”两种成分构成，“思想”是作品内在的主观成分，将“思想”通过可以为人的感官所感知的客观形式表现出来就构成了“表达”。
因此，表达实际上就是作品，作品是思想的表达。
著作权法对作品的保护只能及于表达，
对于作品中的思想，以及在作品中被描述，解释、分析和包含的任何事实、工艺流程、过程、系统、操作方法、概念、规则等，都不属于著作权保护的范围。
对作品的著作权保护仅及于作品的表达，而不能延及作品的思想。
因此，两件作品仅具有思想方面的相似性还不能认定侵犯著作权、只有两件作品在表达上也具有相似性才可能认定侵权行为的存在。
在版权理论中，通常将作品区分为“思想”和“表达”两种不同的构成要素。
这种“二分法”最早来自美国，现在已被世界贸易组织（与贸易有关的知识产权协议》所采纳，我国的著作权法理论也受到这一学说的深刻影响。
美国的司法审判对版权侵权的判定有一种“三步认定法”，这一方法操作性较强，值得借鉴。
第一步是“抽象法”，即首先将原被告作品中的“思想”抽象出来，如果原被告作品的思想不同，则不够成复制，如果思想相同，还不能就此认定侵权，还需要进一步比较两者的表达是否相同或实质相似。
第二步是“过滤法”，即将原被告作品中虽然相同但都属于公有领域的表达过滤出去，这些表达并非原告独创，即便相同也不构成侵权。
第三步是“对比法”，在经过抽象过滤之后，原被告作品中剩下的部分应属于作者独创的表达，如果这两部分相同或实质相似，才可能认定侵权。
二、表达须具有独创性
著作权法不仅要求作品是思想的表达，而且要求作品的表达须具有独创性。
独创性对应的英文表达为Originality。
所谓独创性就是指作者独立的创作活动赋予其作品不同于他人作品的独特的表达。
虽然独创性对作品的创作水平并无要求，但作者只有付出了创造性的劳动，其作品才有独创性，纯粹事实性的作品以及原始资料简单排列形成的作品都没有独创性。
著作权法仅要求作品在表达上具有独创性即可，即使所表达的思想与他人作品相同也不受著作权法禁止。
一般情况下，只要是作者独立创作的作品，在作品的表达上就会不同于他人的作品，但在巧合的情况下也可能出现雷同。
因此，判断一作品是否构成侵犯其他作品的著作权，首先需要判断两者之间是否具有相同或实质相似的表达，其次需要了解作者是否接触了原告的作品。
作品的独创性，首先要求作品为作者独立创作，即作者的作品并非抄袭他人作品的表达。
从这一意义看，成立著作权侵权，不仅需要原被告作品存在表达上的相同和近似，还需要被告接触过原告作品。
其次，作品的独创性是指表达的独创性，即两部作品只要表达不同，即使思想相同也可以分别受到著作权保护。
当然，也并非所有情况下使用与他人作品相同的表达都会构成侵权。
如果某一构思只有一种或极有限的几种表达，则这种表达与其所表达的构思已经合并在一起以至很难分开，则他人在表达同一思想时使用这一表达并不构成侵权。
例如在编制地图时，街道的走向就只有一种表达，其他人在编制同一城市的地图时，也不可能对街道的走向选择其他表达。
第三，独创性并不包含对创作水平的要求，只要是作者独立创作的作品，在表达上体现了作者的个性，不管水平高低均可获得著作权保护。
在我国司法实践中就有过小学生作文和智力残疾人士的绘画作品受到保护的案例。
但是，这并不意味着只要是作者独立劳动的产物均可成为受著作权保护的作品。
作品的创作是一种创造性劳动，作者只有通过其创作才能赋予作品独创性的表达。
这种表达的独创性体现在，该表达与他人作品、客观事实以及该思想的通常表达有所不同，反映出作者创作的个性。
而那些通过罗列事实或堆砌原始资料的简单劳动产生的成果是不具备独创性的。
三、能够以有形形式复制
我国著作权法不仅要求作品是一种独创性的表达，而且要求作品必须能够以有形形式加以复制。
只有作品能够通过有形形式复制，才可能被再现、传播，产生精神和经济利益，才有必要加以保护。
我国《著作权法实施条例》第4条规定:
口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语盲形式表现的作品
我国著作权法要求作品应能够以某种有形形式复制，这意味着对于那些没有固定在有形载体上的作品，如口述作品、舞台作品等，我国著作权法也给予保护。
除对一些特定的作品，如摄影作品、电影作品、计算机软件等，要求固定在有形物体上之外，我国著作权法对其他作品并无固定的要求。
第二节作品的类型
我国《著作权法》第3条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。
（1）文字作品；
（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；
（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；
（9）法律、行政法规规定的其他作品。
一、实用艺术品
实用艺术作品（Worksofappliedart）是指具有实际用途的艺术作品，包括工艺品以及工业品外观设计。
由于实用艺术作品兼具艺术性和工业实用性，这类作品的保护就有可能得到著作权法和专利法的双重保护。
但对于实用艺术作品是否应当同时受到双重保护，实践中存在分歧。
我国《著作权法》第3条明确规定保护美术作品。
《著作权法》第2条第2款规定：
“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
”
《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，简称《伯尔尼公约》，是关于著作权保护的国际条约。
1886年制定于瑞士伯尔尼。
1992年10月15日中国成为该公约成员国
关于实用艺术作品，目前为止，尚没有一个统一的定义。
比较权威的，当属世界知识产权组织在其编写的《著作权和邻接权法律词汇》一书中所下的定义：
实用艺术作品，是指具有实际用途的艺术作品，它既包括手工艺品也包括工业生产的产品设计。
这一定义蕴含两层意思:
（1）实用艺术作品除了必须是艺术品外，还必须是为实际使用而创作的作品（不能仅为观赏目的而创作）；
（2）实用艺术作品既包括手工制作或被手工制品所使用的实用艺术作品，也包括工业品外观设计。
虽然明确了著作权法不保护实用艺术作品，但实践中如何区分实用艺术作品与一般美术作品仍然存在困难。
二、计算机软件
我国《计算机软件保护条例》将计算机程序定义为:
为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。
从上述定义可以看出，计算机程序表达为一系列语句或指令，从表达上看与文字作品十分相近，因此版权法也就成为保护计算机程序最重要的法律部门。
用版权法保护计算机软件具有下列优点:
首先，复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品相类似。
其次，版权保护的标准较低，尤其与专利法相比，版权法保护的对象只要在表达上具有独创性即可，并且是自动取得的。
通过版权法可以给计算机软件更大范围的保护。
第三，版权保护只保护作品的表达，不保护思想，所以其他开发者可利用已被版权法保护的软件的创作思想去创作新的软件，这样对促进产业的发展具有十分重要的意义。
第四，有利于建立对计算机软件的国际保护。
世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再订立新的专门的软件保护多边条约。
三、民间文学艺术作品
民间文学艺术作品，是指在本国境内由被认定为该国国民的作者或种族集体创作，经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺术和科学作品。
民间文学艺术作品在许多方面都不同于著作权法保护的一般作品，虽然著作权法规定对民间文学艺术作品的著作权实行保护，但目前还未制定出具体的保护方案。
我国1991年制定的著作权法就规定了保护民间文学艺术作品著作权的条款，但由于民间文学艺术作品的保护难度较大，时至今日，国务院也未能拿出保护民间文学艺术作品著作权的具体方案。
因此，在赫哲族诉郭颂案发生以后，法院就面临着没有可操作的具体法规可以依据的困境。
首先面临的是如何界定民间文学艺术作品的问题。
与著作权法保护的普通作品相比，民间文学艺术作品具有以下几方面的差异:
首先，民间文学艺术作品的表达没有被固定，往往通过口传或行为的方式加以表达。
其次，民间文学艺术作品没有特定的作者，是由特定群体在长期的历史中逐渐积累形成的。
最后，民间文学艺术作品仍处于不断发展演变之中。
正是由于民间文学艺术作品具有这么多不同于普通作品的特点，对于民间文学艺术作品的保护也就必须与普通作品有所不同。
☐民间文学艺术作品具有特殊的属性。
在法律实践中应将民间文学艺术作品与具有民间文学艺术特征的作品区别开来。
具有民间文学艺术特征的作品指的是由特定人创作的，以某种方式反映或体现民间文学艺术特征，且符合著作权法保护条件的“作品”。
此种作品的创作可能直接借用了民间文学艺术的素材，也有可能是对民间文学艺术的模仿或借鉴。
☐从著作权法意义上说，具有民间文学艺术特征的作品包括对零散的民间文学艺术资料加以整理后形成的整理作品，包括对已经整理固定的民间文学艺术作品加以改编后形成的演绎作品，同时还包括在一定程度上借用民间文学艺术素材或创作手法、创作风格等形成的全新“创作”成果。
与我们讨论的民间文学艺术作品不同，具有民间文学艺术特征的作品有明确的作者与创作时间，具有特定且固定的表现形式。
为此，对于这类作品的保护与限制，应完全适用普通著作权法上关于作品保护及例外的各种规定。
由于民间文学艺术作品一般被理解为某一社区或民族集体创造并共同拥有的财富，没有特定的个体可以理所当然地出面主张权利，因而承担传统知识保护职能的只能是某种“组织”。
虽然著作权法规定对民间文学艺术作品实行著作权保护，但由于民间文学艺术作品与普通作品的巨大差异，其著作权保护也必然与普通作品著作权保护存在较大差异。
由于我国目前尚无这方面的具体制度，只能借鉴有关国际组织文件中的规定。
☐联合国教科文组织与世界知识产权组织1985年联合推出的《保护民间文学艺术表达、防止不正当使用及其他损害性行为国内立法示范法条》第3条规定、除第4条规定的情形外，以下列方式利用民间文学艺术表达者，凡其以营利为目的且发生于其传统或习惯环境之外者，均须征得权威机构或有关社区的许可:
（1）任何出版、复制及发行民间文学艺术表达复制件者；
（2）任何公开朗诵或表演民间文学艺术表达者，任何以无线或有线传输民间文学艺术表达者以及任何其他方式向公众传送民间文学艺术表达者。
第4条规定的例外包括:
☐
（1）为教育目的而利用民间文学艺术表达者；
民间文学艺术作品的保护，应以民间文学艺术的保存和可持续利用为目标，在尊重少数群体对民间文学艺术的权利，并建立公正的利益分享机制的基础上，应鼓励对民间文学艺术的发掘与利用。
从这一角度看，本案为建立我国民间文学艺术保护制度作出了贡献，但还仅仅是一个开端。
☐
（2）以在原创作品中加以解说的方式利用民间文学艺术表达者，但以此种利用不违背公平原则为限；
☐（3）借用民间文学艺术表达创作原创作品者；
☐（4）为报道时事之目的而以照相、广播或制作音像录制品等方式利用在时事活动中可看见或听见之民间文学艺术表达者,但以此种利用不超出新闻报道范围为限；
☐（5）以在照片、影片或电视图像中包含其影像的方式利用永久性设置在公众场所的民间文学艺术表达者。
四、不受著作权法保护的客体
根据我国现行著作权法的规定，不受著作权法保护的客体共有两类。
一类是违禁作品，即依法禁止出版、传播的作品；
另一类是不适用著作权法的特定类型的作品，包括：
法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式。
关于违禁作品是否具有著作权，目前国内法学界存在较大争议。
著作权法仅规定违禁作品不受著作权法保护，对于是否享有著作权则未明确规定。
因此，对我国著作权法的规定，应理解为违禁作品仍具有著作权，只不过不受著作权法保护而已。
时事新闻的著作权问题
我国《著作权法》第5条第2项规定，时事新闻不适用于我国著作权法的保护。
《著作权法实施条例》第5条第1项给时事新闻作出了如下定义：
时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。
时事新闻又称为纪实新闻，是指全部由信息（或“硬件”，包括时间、地点、人物、事件等客观事实）组成的新闻，反映新近发生的事。
这个概念表明了著作权法实施条例中的时事新闻“为单纯事实消息”的准确含义。
这里所说的“单纯事实消息”，是全部由信息，包括时间、地点、人物、事件等客观现象或事实组成。
这样的消息中没有作者的议论，也没有对新闻事实细节的描述。
当然，也有学者指出，时事新闻本身虽然不受著作权法的保护，但是通过对时事新闻的文学、艺术加工，可以创作出受保护的作品。
第二章著作权人
第一节作者
一、作者的界定
作者通常是创作作品的自然人，我国著作权法还规定在特定条件下法人或其他组织也可以视为作者。
所谓创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，判断某人是不是作者应当根据其是否从事了创作活
动。
创作是一种事实行为，而非法律行为，因此不管创作者是否具有行为能力，创作行为是否合法，都不影响著作权的产生。
法律行为的成立必须具有下列条件：
法律行为的结构有两个方面：
一是内在意志方面，即法律行为有一个内在的、主观的领域，包括动机、目的和认知能力等要素；
二是外在表现方面，即法律行为外在地客观表现为行动、手段和效果等要素。
法律行为具有以下两个特征：
第一，法律性。
法律行为是法的现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。
第二，社会性。
法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。
①必须是出于人们自觉的作为和不作为。
无意识能力的幼年人、疯癫、白痴，以及一般人在暴力胁迫下的作为和不作为，都不能被视为法律行为。
②必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动，单纯心理上的活动不产生法律上的后果，如虽有犯罪意思而无犯罪行为的，不能视为犯罪，也不能视为法律行为。
③必须为法律规范所确认、而发生法律上效力的行为。
不由法律调整、不发生法律效力的，如通常的社交、恋爱等不是法律行为。
为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。
著作权法除对作者进行了界定之外，对于作者的认定标准也进行了规定。
为避免在司法实践中对作者施加过分的举证负担，著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
作者只要证明其为作品上署名之人即可。
当然，作品上的署名仅为作者身份的形式证据，如果有证据表明署名者并未参加作品的创作，也可推翻这一形式证据。
同祥，真正的创作者即使未在作品上署名，也可以通过证明其参加了创作活动，证明其作者身份。
同时，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13、14条规定，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。
著作权人可以支付执笔人适当的报酬。
当事人以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。
一、职务作品
所谓职务作品，是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。
由于我国著作权法对于职务作品的著作权归属有特别规定，判断一件作品是否属于职务作品，对于确定其著作权归属非常关键。
第二节特殊作品的著作权归属
我国著作权法规定，除法律另有规定外，著作权属于作者。
这表明，一般情况下，作者应因自己的创作行为原始地获得著作权。
而没有进行创作的其他人通常只能通过继承、受赠、受让等方式继受著作权。
对于一般作品，著作权归属往往较为简单，唯有一些特殊作品，由于作品本身或者创作过程的特殊性质，著作权法对其著作权归属进行了特殊规定，有必要进行特别地介绍。
我国著作权法对于职务作品的著作权归属有特别规定，职务作品的著作权归属有两种模式。
一般情况下，作者为完成单位的工作任务创作的职务作品，著作权归作者享有，单位有权在其业务范围内优先使用。
而当职务作品的创作主要利用了单位的物质条件，并由单位承担责任时，其著作权由单位享有，作者仅享有署名权。
因此，确定某一作品是否属于职务作品，以及属于何种职务作品，对于确定其著作权的归属非常关键。
确定某一作
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