知识产权.docx
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知识产权
1.简述著作权与工业产权的关系。
共同点：
同属知识产权，标的都是无形的思想的表达，同属无形财产；权利都具有时间性、地域性、专有性。
不同点：
1.表现形式不同：
以一定的可复制的载体作为表现形式，用以丰富人类的精神生活vs以一定的产品或方法作为表现形式，用于解决物质生产、生活以及商品流通方面的人类的物质需求
2.独占性、排他性不同：
工业产权比著作权强得多
3.权利产生的方式不同：
自动产生vs依法由特定机构，依照特定程序进行审查、鉴别，最后确定授予。
4.权利的内容不同：
财产权、人身权vs仅有财产权内容
5.权利的保护期限不同：
人身权永久受保护，财产权为公民终身以及死后50年vs发明专利20年，外观设计和实用新型10年；商标权10年，可以无限续展
2.试分析著作人身权与人身权的关系。
著作人身权指作者对其作品所享有的各种与人身相联系或密不可分而又无直接财产内容的权利。
我国《著作权法》明确规定了：
发表权、署名权、修改权和保护作品完整权
特点：
永久性、不可分割性、不可剥夺性
著作人身权与民法上的一般人身权：
相同：
保护权利主体的人身利益；权利主体的专有权和绝对权都与特定的权利主体人身紧密相连；都无直接的财产利益内容；一般都不能转让、剥夺和继承。
区别：
1.权利产生和终止不同：
作品创造完成作品为产生前提，作者死亡后仍不终止vs依公民的出生或法人的设立而产生，依公民的死亡或法人的解散而终止
2.权利主体范围不同：
作者和其他享有著作权的公民、法人或其他组织
vs任何公民和法人
3.保护客体不同：
作品vs人身利益
4.权利可否转让不同：
发表权可以转让vs不能转让
3.试分析署名权与姓名权的关系。
（1）两权利受不同法律保护
姓名权是自然人依法获得姓名并从中受益的人格权,同健康权、生命权、肖像权、自由权并列,且同属《民法通则》的保护范畴。
署名权是指作者为表明其作者身份,在作品上署名的权利。
署名权是作者最基本、最重要的人身权利,处于《著作权法》的严格保护之下。
（2）两个权利主体的范围不同
姓名权的权利主体是自然人,所有的自然人平等地拥有姓名权,且法律保护其不受侵犯。
署名权是作者拥有的在其作品上表明身份的权利,署名权的拥有者是创作完成作品的自然人或者组织,始于作品完成之时。
相比姓名权而言,署名权的权利主体范围较小,涵盖于姓名权的权利主体范围之下。
（3）两权利所包含的具体内容不同
姓名权的权力内容表现为每一个自然人均有权决定使用与他人相区别的符号、标志作为自己的姓名并得以排除他人干涉的权利,具体包括姓名的决定权、姓名使用权和姓名变更权。
署名权的权力内容包括:
作者在其作品上署名的决定权,即作者有权决定在其作品上署名,不署名、属真名或笔名、别名以及有两个以上的作者时的署名顺序。
不署名的作品不等于没有作者。
作者未在作品上署名正是作者行使其署名权的表现之一。
作者具有署名的资格权,有权禁止任何未参加创作的人在其作品上署名。
作者对其署名的维持权,署名权从作者完成作品时开始,不受期限的限制,也不因著作财产权的转移而转移。
（4）侵害两权利的行为模式不同
传统的姓名权侵权行为有以下几种模式:
干涉,即干涉公民决定和使用自己的姓名;
盗用,即不经本人同意而使用他人的姓名,如盗用知名学者的名义出书、获利;
假冒,即冒名顶替进行民事经济活动。
署名权的侵权行为模式主要有:
1.假冒他人署名,即在自己创作的作品上属他人之名的行为。
2.发表未署作者姓名的作品,即发表作品时未署或者漏署作者姓名。
4.简述发表权的特征。
发表权是指决定将作品公之于众的权利，即作者决定作品是否公之于众，何时、何地以及以何种方式公之于众的权利。
发表权区别于其他著作人身权的特点在于，发表权只能使用一次，作品一旦以合法方式公之于众，即构成已发表作品，产生相应的法律后果。
特征：
第一，发表权只能行使一次；
第二，发表权通常不能转移；
第三，如果因作品而产生的权利涉及第三人的，发表权往往还受到第三人权利的制约。
5.表演者的权利有哪些?
（1）表明表演者身份的权利；
（2）保护表演对象不受歪曲的权利；
（3）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利；
（4）许可他人录音录像，并获得报酬的权利；
（5）许可他人复制、发行录有其表演的录音、录像制品并获得报酬的权利；
（6）许可他人通过信息网络，向公众传播其表演，并获得报酬的权利。
上述3~6项权利的保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。
6.简述邻接权和著作权的关系。
邻接权是以著作权为基础的。
主要联系：
第一，都与作品相联系。
第二，都是法律规定的权利。
第三，都具有严格的地域性。
第四，邻接权依赖于著作权。
因为没有作品就没有传播，也就没有邻接权的产生，因而著作权法要先保护的合法权益。
如果没有得到原作品著作权人的授权，传播者擅自传播作品就是侵权行为。
主要区别：
（1）邻接权的主体多为法人或其他组织，而著作权的主体则多为自然人
（2）邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果，而著作权的客体是作品本身。
（3）邻接权中除了表演者权之外一般不涉及人身权，而著作权则包括人身权和财产权两方面的内容。
（4）邻接权的权利范围往往是法律规定的有限几种，而著作权的权利范围则非广泛，法律在列举了很多种使用作品的方式后还规定了概括性条款，即“应当由著作权人享有的其他权利”。
（5）邻接权的行使也要受到作品著作权人的制约。
例如，表演者表演作品，有权许可他人录音录像并获得报酬，但如果被表演作品的著作权人不同意，表演才的这种许可就是无效的。
传播者享有的邻接权，更多的是一种禁止权，即有权反对他人在XX的著作权人的配合。
而著作权人享有的著作权，则完全可以自行决定是否行使。
7.简述邻接权的内容。
所谓邻接权，是指与著作权相邻近的权利，它是指作品传播者在传播作品过程中对其创造的成果享有的权利。
其主要内容有：
出版者权、表演者权、录制者的权利、广播电视节目播放者的权利
出版者权包括：
图书出版者的专有出版权；
版式设计权。
表演者权包括：
表明表演者身份；
保护表演形象不受歪曲；
许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；
许可他人录音录象，并获得报酬；
许可他人复制，发行录有表演者表演的录音录象制品，并获得报酬；许可他人通过网络向公众传播其表演，并获得报酬。
录制者权包括：
许可或禁止他人直接或间接复制其录音制品。
广播组织权包括：
转播权；
录制、复制权。
8、简述著作权的“合理使用”。
合理使用：
在特定的条件下，法律允许他人使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬。
必须做到：
一、合理使用时应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人的其他权利；
二、作品必须是已经发表的；
三、仅限于法定情形所列举的目的。
包括：
1为个人学习、研究或者欣赏（不得超出家庭范围）
2为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用
3为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用
4媒体刊登或播放其他媒体已经发表的关于政治、经济、宗教等问题的事实性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外
5媒体刊登或播放在公众集会上发表的讲话，但作者声名不许刊登、播放的除外
6为学校课堂教学或科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学人员或科研人员使用，但不得出版发行。
7执行公务在合理范围内使用（指国家的立法、行政、司法、法律监督和军事机关）8图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品（无论是否已经发表的；不得用于供阅、出租或出售）
9免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬
10对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
11将中国公民、法人或其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行
12将已经发表的作品改成盲文出版
9、简述法定许可使用制度。
法定许可使用，是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。
有以下情形：
1为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版的教科书（作者事先申明不许使用）；
2作品被报社、期刊社刊登后，其他报社可以转载摘编（作者事先申明不许使用）；
3已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，网站可以转载、摘编（作者事先申明不许使用）；
4录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品（作者事先申明不许使用）；
5广播电台、电视台播放他人已经发表的作品；
6广播、电视台播放已经出版的录音。
10、简述侵犯著作权承担民事责任的行为的形式
对于侵权行为人，法律要求行为人对受害人承担主要以补偿损失为目的的民事责任。
（1）停止侵害。
即责令正在实施侵害他人著作权的行为人立即停止其侵权行为。
（2）消除影响。
即责令侵权行为人在一定范围内澄清事实，以消除人们对权利受害人或其作品的不良影响。
（3）公开赔礼道歉。
即责令侵权行为人在一定的范围内，向受害人公开承认错误，表示歉意。
（4）赔偿损失。
即责令侵权行为人以自己的财产弥补受害人因其侵权行为而造成的损失。
11、网络服务提供者对其服务对象提供网络存储空间不承担赔偿责任的条件是什么?
（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（5）在接到权利人的通知书后，根据规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
12、论述著作权侵权损害赔偿责任原则。
（1）全部赔偿原则
全部赔偿原则的含义，是指著作权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。
也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。
（2）法定标准赔偿原则
所谓法定标准赔偿原则，是指由著作权法律明文规定不法侵害著作权造成损害，应赔偿损失的具体数额或数额幅度。
在法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。
（3）法官斟酌裁量赔偿原则
智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对著作权的损害赔偿不可能简单化一，在审判著作权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。
感到法律规定不完善，没有可操作性的条款所遵循。
（4）过错原则
过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则。
过错责任原则，又称过失责任原则，是以行为人过错作为归责的根据和最终要件。
一般的著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任
（5）过错推定原则
过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。
13、思想与表达的界定？
作品独创性的标准？
思想表达二分法体现了著作权的核心，即著作权保护的是表达而非思想。
虽然思想和表达的划分对独创性标准的适用和作品保护范围的确定具有重大的意义和作用，但是思想和表达之间的界限却并不像理沦探讨中那么的清晰。
美国司法实践在判断是否存在版权侵权时所使用的“三段论侵权认定法”，就是建立在思想与表达划分的基础之上的。
第一步，“抽象法”。
即将原、被告作品中不受著作权保护的思想抽象出来，以与思想的表达相分离。
第二步，“过滤法”。
即将原、被告作品中虽然相同或相似，但属于公有领域的“思想的表达”过滤出来。
这部分内容本身是不受版权保护的，人们可以自由利用，任何人对其都不能主张版权。
第三步，“对比法”。
即将经过前两个步骤后剩下的原、被告作品中的部分进行对比，判断它们之间有无实质性的相似性，同时也是对被告“作品”是否具有独创性作小判断的过程。
独创性，也称为原创性，是著作权（版权）法特有的概念。
国内外的著作权（版权）法理、立法和司法实践普遍认为，独创性是一件作品受到法律保护并享有著作权的实质要件。
然而，独创性作为一个判断标准，其内涵具有相对的确定性，也有着一定的模糊和可变性。
英国：
版权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，而只是要求作品必须不是从其他作品复制而来，也即作品必须是独立创作的。
美国的独创性标准要高于英国，受版权保护的作品不仅必须是作者独立完成，而且须具备最低限度的创造性。
传统的法国著作权法认为，独创性是指作品必须是作者个性的反映。
法国最高法院对此的解释为“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记。
”可以看出，法国法对作品反映作者个性的要求，与英国的“独立创作”和美国Feist案所确立的“最低限度的创造性”要求相比，在立足点上迥然不同：
一个立足于作品和作者的人格联系，一个立足于作品创作的本身，这即是大陆法系著作权与英美法系版权在哲学基础上根本不同的体现。
德国著作权理沦和实务一般认为，独创性应包括如下特征：
（1）必须有产生作品的创造性劳动；
（2）作品应体现人的智力，思想或感情内容必须通过作品传达出来；（3）作品应体现创作者的个性，打上作者个性智力的烙印；（4）作品应具有一定的创作高度，它是著作权保护的下限。
和国外的立法例一样，我国著作权法也将独创性作为构成作品的实质要件之一。
对于独创性的内涵，我国立法并没有相关的规定。
14、对琼瑶诉于正案您有何看法？
15根据我国著作权法，如何确定自然人为作品的作者。
我国《著作权法》第11条第2款规定：
“创作作品的公民是作者。
”即确认自然人可以成为作品的作者，并在著作权的取得问题上采取创作主义的保护方法。
作品在创作完成后，不论是否发表，作者均享有著作权。
一个自然人只要创作了符合著作权法规定的作品，除法律另有规定或合同另有规定外，便可称为原始主体。
另外，职务作品的法人或其他组织、委托作品的委托人也可以依法律规定或合同的约定成为原始主体。
16商标的构成要件
（1）任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标商标申请注册。
（2）申请注册的商标应当有显著特征，便于识别。
包括：
标志本身具有显著特征；
通过使用获得显著特征。
（3）申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
（4）商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。
17通用名称的判断标准
在判断一个标志是否属于通用名称时，先观察其是否属于国家标准、行业标准以及各类专业工具书、词典中已经列明的商品名称，即法定名称。
如果不属于法定名称，再判断其是否属于约定名称。
根据相关规定，“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。
”
具体可以由有以下几种途径：
一、从商标含义上看，商标名称是否足以联想到该商品某种功能、用途、特点、品质等。
二、从该商标使用时间上看，该商标做为商品名称使用是否早于该商标注册申请日期，且已经广泛使用。
三、从该商品在生产、销售、流通、消费各领域的认知度考量，是否已经被广泛接受并作为商品名称使用。
例如，通过行业协会调取证据，相对具有较高可信度。
18宣告注册商标无效的理由？
（1）因违反绝对条件而无效：
违反禁止性规定；
以不正当手段取得注册：
A.虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请文件及有关文件进行注册的；
B.XX；
C.其他以不正当手段取得注册的情形。
（2）因违反相对条件而无效：
①他人的在先权利：
著作权，外观设计专利权，肖像权、姓名权，商号权，注册商标专用权；
②他人合法权益：
未注册的驰名商标；有一定影响的未注册商标；地理标志；XX，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，也是商标抢注的一种形式。
19商标许可合同未经商标局许可效力如何？
许可他人使用注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。
未经备案的，除当事人另有约定的外，不影响该商标使用许可合同的效力。
但商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。
20注册商标专用权的效力范围。
（1）注册商标专用权是指商标注册人拥有在核定商品上支配使用该注册商标的权利。
（2）商标专用权是受一定范围限制的，效力范围主要包括两个方面：
一是时间和地域的效力范围，我国商标法规定，注册商标的有效时间为10年。
宽限期满仍未提出申请的，注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为10年。
商标法续展注册核准后，予以公告。
商标续展次数不受限制。
二是核准注册的商标与核定使用的商品的效力范围。
（3）注册商标权人有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
驰名商标专用权的效力保护范围更大，不仅同类保护，还跨类保护。
21仅由商品自身产生的形状能否经过长期使用获得商标第二含义？
商标“第二含义”，是指直接表达商品或者服务的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点的叙述性文字、图形等或其组合，经过长期使用后，产生了原叙述性含义以外的、具有标示商品或者服务特定来源功能的新含义。
它实际上是由被禁止用作商标的叙述性文字或者图形等转化而来，是受传统商标法保护以外的商业标志显著性是商标的本质特征，同商标固有的显著性相比，商标的“第二含义”是通过使用取得商标的显著性的。
因此，商品自身产生的形状可以经过长期使用获得商标第二含义。
22是否具有显著性的标志就可以注册为商标？
不是，商标应具有显著特征本是申请注册商标的积极条件，缺乏显著特征的标志，不具有识别性，所以不能获得注册，但是经过使用，在商标与商品之间建立起联系，取得显著特征，不得与他人的商标混同，便于识别的，并且在不违背商标注册的绝对禁止条件和相对禁止条件的情况下才可以注册为商标。
23商标与商号的区别与联系
商号，即企业字号，不同的企业有不同的字号。
不过字号不等于名称，它只是名称的核心部分。
在现实中，一个企业的商标和商号可能相同，也可能不相同。
商标与商号都是企业重要标志，依法登记注册后，即取得了专用权，具有排它使用和依法转让的效力。
法律在保护二者时，也有一定的相关交叉性，任何人不得将他人在先使用的商号作为商标申请注册，也不得将与他人注册商标相同或近似的文字作为商号在相同或者类似商品上突出使用。
二者的主要区别表现在：
（1）商标是用来区别不同的商品生产者、经营者提供的商品或
服务，它反映了特定的商品质量、特色或服务，便于人们识别品牌或消费，所以商标一般与某种特定的商品相联系而存在。
而商号反映的是特定的企业主体身份，名称常与商品的生产者或经营者相联系而存在。
（2）注册登记原则和程序不同。
我国对商标注册一般采取自原注册的原则、目前只有烟草制品和人用药品的商标须强制注册；而对商号登记则采取“强制登记”的原则，未经登记的商号不得使用。
（3）商标与商号专用权的时间限制和地域限制不同。
商标权的法定有效期是自核准注册之日起10年，到期后可依法续展，以延长商标权的有效期；而商号权没有法定的期限，它于企业成立时产生，于企业注销登记时消灭。
商标权的地域效力遍及全国甚至受到国际保护；而商号专用权一般只在登记主管的管辖区内发生效力。
24哪些行为属于对商标的使用？
商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。
商标使用的范围很广泛，即包括商标直接附着于商品、商品包装或者容器上的使用，也包括商标在商业广告、产品说明书等其他商业文件中的使用；就服务商标而言，在服务场所、服务招聘、服务工具和为提供服务所使用的其他物品上使用商标，均视为使用。
商标使用既可以是注册商标人的自行使用，也可以是由商标权人控制的第三人被许可使用。
25商标混淆误认的判定标准？
（1）主观标准。
以相关公众的一般注意力为标准。
相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和经营者。
（2）客观标准。
商标是否会引起混淆，取决于商标的相似程度和商品的类似程度。
使用相同商标退订必然产生混淆，使用近似商标是否构成混淆，要结合各种因素加以考察，包括但不限于：
商标之间的近似程度、商品的差异大小、等级、价格高低、知名程度，上述因素应当给予综合考虑。
是否足以产生混淆，与商标自身的显著性和知名度有关。
商标越是显著，混淆的可能性越大。
26商标法关于在先权利的法律适用
现行《商标法》第24条第1款规定：
“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
”这就确定了在外国第一次提出商标注册申请的申请人在华申请商标注册时享有优先权的原则。
新修改的商标法在适用优先权原则方面除了在涉及不同缔约国之间的商标申请，平等地规定了本国人与外国人应享有的优先权外，还设立了本国优先权制度，即第25条第1款的规定：
“商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，，该商标的注册申请人可以享有优先权。
”
27驰名商标为何要实施不同于普通商标的保护？
驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。
一种商品或者服务的商标在市场上享有较高的知名度，就意味着该商品或者服务受到众多消费者青睐，它能给该商标的注册人、使用人带来巨大的经济利益。
因此，涉及驰名商标的侵权纠纷不断增多，保护驰名商标已成为国际、国内共同关注的重要领域。
驰名商标代表了商品或服务的良好质量，代表了商品或服务提供者良好的商业信誉，能够使消费者获得更好的商品或服务，能够使驰名商标的权利人利用这种正当的竞争优势而获得相应的利益，故而驰名商标更容易为不法经营者所利用。
不正当经营者为了获取非法利润，往往会将他人的驰名商标在相同、类似甚至不同类别的商品、服务上加以使用，从而使公众对商品或服务的来源予以混淆，损害驰名商标权利人的利益和消费者的利益。
28商标与地理标志的区别与联系
商标是“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。
“地理标志”指的是：
“标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
”
共性：
1、商品来源的标志
2、商品质量、信誉的标志
3、商标和地理标志都是参与市场竞争的工具，具有竞争性。
区别：
1、地理标志用来区别某产地与其它地方的同类产品，商标则与生产者的关系紧密：
同一地方的不同生产者生产的同类产品，只能用商标来加以区别。
2、商标可以转让，地理标志不能转让。
3、客观性不同：
地理标志是千百年历史的积淀，是客观存在的，而商标则是个人或少数人主观努力的结果。
4、地理标志不受时间限止，而商标有时间限制。
5、表达的质量联系程度不同：
地理环境和人文因素完全或基本决定了地理标志产品的质量特色，而商标一般与质量关系不大。
6、地理标志属于公权，商标属私权。
29商标淡化理论
商标淡化是指减损、削弱著名商标识别性和显著能力的行为，而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在
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