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论租赁权的性质

论租赁权的性质

董学立山东大学法学院副教授

　　关键词:

租赁权/学说/性质rentright,doctrine,nature.

　　内容提要:

租赁权之性质历来有债权说、租赁权物权化说和物权说。

租赁权债权说混淆了租赁契约与租赁权的本质区别;租赁权物权化说“是一种学术上的懒惰”;物权说则剥离了现象，抓住了问题的本质，但有待完善。

我国未来《物权法》应确立“房屋租赁权”为用益物权之一种。

Therewerealwaysthedoctrinesofthecreditright,therealrightconvertoftherentrightandtherealrightinthenatureoftherentright.Inthesedoctrines,thedoctrineofthecreditrighthasmixedupthedifferencebetweentherentcontractandtherentright;therealrightconvertoftherentrighthasbeensaid“akindofacademiclazy”;thedoctrineoftherealrighthasseenthroughthephenomenontograsptheessenceoftheproblem,butitsteelneedtobeperfected.Thehouserentrightshouldbeestablishedasoneoftherealrightforusufruct.inourcountry′futurerealrightlaw.

　　租赁，是指一方将特定物交于他方使用收益，他方支付租金并与租赁关系终止后返还租赁物的契约。

租赁权，是指承租人对他人所有之物，进行排他性地占有、使用和收益的权利。

作为一种权利的租赁权，是何种性质的权利?

学界历来存有较大的争议：

有租赁权债权说，租赁权物权化说，租赁权物权说三种。

在我国制定《物权法》之际，廓清租赁权性质认定之争，确立租赁权的物权性本质，并力促将房屋租赁权作为用益物权之一种纳入到《物权法》中，应是一件紧迫和意义重大之事。

本文愿以此为努力方向。

　　一、租赁权之债权说

　　认定租赁权为债权，由来已久。

在罗马法，租赁包括物权租赁、雇用租赁和承揽租赁。

由此可以看出，在罗马法，由当事人之契约所生的权利——此权利在前一者指向某特定物，①在后两者指向某特定人的行为即劳务——都涵盖在“租赁”概念项下。

租赁，作为一种契约，当属无疑。

就像买卖作为一种契约一样，其是某一特定主体与另一特定主体之间基于法律行为所产生的债权债务法律关系。

依此种法律关系所产生的权利，性质上为请求权。

因此，基于租赁所产生的请求权，其作为权利的实现有赖于相对方当事人的“给付行为”。

所以，关于租赁契约的效力，罗马法规定：

在物的租赁中，承租人只是持有物，换言之，承租人完全依赖于出租人，仅仅取得针对出租人的债权。

他不能直接针对干涉其活动的第三人行使诉权，而只能因出租人违反让其平安无忧地享用物而对其提起诉讼。

甚至当第三人从出租者手中买得物时，也同样如此。

承租人不能针对买受人要求得到保护（买受人可以取得权利），它只能针对出租人提起有关诉讼。

出租人通常应当在买卖契约中要求买受人尊重承租人对物的租用，但是，如果买受人违背这一款，却只能针对出租人提起诉讼。

这曾经被扼要的表述在中世纪一下谚语中：

“买卖使租赁终结”。

②罗马法上视租赁权为一种债权的思想直到今天仍有广泛影响。

现代各国立法仍把有别于“租赁契约”的“租赁权”一体置放在民法典的债权编中或以合同法予以规范和调整，就是例证。

　　认租赁权为债权，主要有两方面的原因：

一是租赁权来自于租赁契约且租赁契约之债权性与租赁权本身之物权性不分。

依法律行为的私权变动来自于当事人的意思表示。

法律行为总是发生于特定的主体之间，但特定主体之间的法律行为，其意思表示之内容却并非都是建立一个仅仅拘束当事人自己的债权法律关系。

以法律行为的所有权变动，以及用益物权和担保物权的设定，都是在特定主体之间以当事人的债权契约关系引发变动的，尽管在物权行为理论看来上有一个物权行为对物权变动直接发挥着作用。

但对此不同，债权法与物权法是分别予以调整的。

但对于租赁权之设定，法律没有区分租赁契约与租赁权，认租赁权为债权并与租赁契约一体化的规制于债权法中了。

对此，笔者认为应严格区分法律行为的过程与结果。

法律行为的过程主要表现为当事人的相互允诺;法律行为的结果则主要表现为对允诺履行后的权利之享有。

过程引致结果，结果依赖过程。

法律行为的过程主体相对性并不限制主体意思表示内容的多样性。

质言之，特定主体间的意思表示，既可以是指向建立请求权法律关系的意思表示，也可以是指向建立支配权法律关系的意思表示。

这样一来，在租赁权契约中就有了区分“意思表示”类别的标准：

将意欲建立特定主体间请求交付租赁物和支付租金的请求权法律关系的意思表示定型化为租赁契约之债;将租赁物交付后承租人对租赁物的支配法律法律关系定型化为租赁权。

一个目的在于设定租赁权的法律行为，其行为主体的特定性、相对性，极易掩盖主体意思表示法律效力范围的的非特定性、绝对性。

这一发现和牛顿研究苹果落地一样：

现象是早就存在的，但是从一种现象中发现科学的规则，却不是人人都能做到的。

③

　　事实上，将法律行为的过程与其结果区分开来，在罗马法不是没有。

物的归属与物的利用之间的矛盾，最初都是通过租赁而解决的。

通过租赁随后产生的地上权和永租权，就是将对特定物的使用权利，从产生其的租赁契约过程分离后予以物权化的结果。

从此，产生地上权和永租权的过程受债权法调整，而作为此一过程之结果的地上权和永租权则被提升为与所有权同质的权利，因而被纳入到“物权法”中调整。

那么，具有同一法律构造的租赁权，为何在罗马法上没有如地上权和永租权那样，被物权化?

并且这一没有被罗马法物权化的租赁权，在近代对罗马法继受的法典化时代也直接左右了租赁权在民法典中的位置?

这还得从罗马法关于所有权绝对之理念中去寻找答案。

　　在罗马法，贯彻所有权绝对主义原则，所有权人的法律地位远远高于其他使用权人，即使有上述地上权和永租权的法律认可，在罗马法的法律观念中，其也仍是仅仅对所有权的某些限制而已，远不是如今天我们在法律制度创设理念中所倡导的“用益权中心主义”。

在罗马法，尽管有某些利用权的物权化现象，但基于罗马法所有权绝对主义甚嚣尘上，在整个罗马法的法律制度构造中，还没有形成将租赁权物权化的力量。

尽管租赁契约的结果形成了对特定物的事实支配关系，但法律并没有将此对特定物的事实支配关系从产生其的租赁契约中独立出来，予以特别的重视和强力保护。

因此，在承租人与出租人之间，承租人仅拥有对出租人的请求权;在承租人与买受人即新的所有权人之间，承租人不享有对其基于承租关系的对抗权。

这样一来，承租人的权利实现就只能凭靠原所有权人的主观愿望即债务性“给付”义务的履行。

如果所有权人违约如或收回租赁物，或在转卖合同中没有要求买受人尊重承租人对物的租用，或者新的买受人不遵守此约定，承租人都将只能通过对原所有权人的违约责任追究，弥补因其违约对承租人所造成的损失。

新的所有权人——不论是依法律行为如买卖还是非依法履行为如继承而成的新所有权人——都可因其所把持的所有权之强大效力，而随时并任意地断送承租人的利益。

对此等仗势，承租人对新所有权人无以应对。

这一法律现象深深根植于罗马法的所有权绝对观念和制度里。

这就从另一方面使得租赁权难以成为物权。

　　二、租赁权物权化说

　　所为租赁权物权化，旨在表明租赁权系属债权，而非物权，但具有物权之对抗力，使承租人对于取得租赁物所有权或其他物权之人，亦得主张租赁权之继续存在。

②作为学说的租赁权物权化，始于《德国民法典》颁布之后。

《德国民法典》第571条第一款规定：

“出租人的土地在交付于承租人之后，又出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得其在所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。

”此款即著名的“出让不破租赁”。

从《德国民法典》的这款规定来看，第一，其所处的篇章位置在该民法典的第二编“债的关系法”之第七章“各个债的关系”至第三节“使用租赁、用益租赁”部分。

由此可以看出，租赁实属于债的关系法范畴;并且，尽管有名其为“租赁权物权化”之言，但分析该条的内容规定，其关于对承租人权益的保护之措施，非是什么“租赁权物权化”。

因为这条规定不是从承租人权利保护角度立论的，而是从出租人债权、债务之移转方面着眼的。

承租人权利之保护，不过为买受人承受出租人在租赁契约中的债权、债务关系的结果而已。

但是，与罗马法上的承租人之地位相比，《德国民法典》第571条确有强化承租人权利保护之功效。

　　其实，自《德国民法典》后，世界各国为强化承租人的法律地位，稳定和维护租赁法律关系，除设有“出让不破租赁”条款外，还从其他诸方面，以实现全面强化和提升承租人法律地位的夙愿。

一是租赁权的对抗效力。

除上述“出让不破租赁”外，租赁权的对抗效力还表现在以下两个方面：

首先是基于占有的理论，租赁权人在租赁期间不但排除了出租人干预、妨碍承租人行使占有、使用和收益的权能，而且，也排除了再设立以占有为前提的其他物权;其次是承租人可以以自己名义对第三人提起占有物返还之诉，《法国民法典》第1725条，台湾《民法典》第96条，对此占有物返还之诉都有明确的规定。

二是租赁权的优先效力。

表现在以下几个方面：

租赁权优先于他物权，如在租赁权成立后，出租人又在租赁物上设立他物权如担保物权的，租赁权优先于担保物权;购买优先权，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期间内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，对此等权利，我国《合同法》第230条，《法国乡村法》第412条均有类似规定;承租优先权，承租人正确履行了自己义务，在租赁期届满时，在相同条件下具有优先于其他人续订租赁合同的权利，《俄罗斯民法典》第621条对此有规定。

三是租赁权存续期间延长。

租赁权最初存续期间较短，如罗马法房屋的租期一般为一年土地的租期传统上为五年。

⑥现代各国立法中租赁权期限较长，如我国和日本规定租赁权存续的最长期限可达20年，期满后可续展;意大利和澳门地区则规定租赁期限可长达30年;甚至，在意大利，森林用地的租赁权期限可达99年。

四是租赁权的转让、转租和继承。

这些权利在性质上属于处分权，而债权因其性质上的相对权性，一般不具有处分性。

租赁权的转让、转租和继承，使得租赁权继续向着物权化方向漫延。

这些权利的附加，大大强化了身处《债权法》中的承租人对租赁物的权利。

　　尽管《德国民法典》第571条不是从承租人角度立论的，但该条款对买受人所有权的限制以及因此形成的对承租人用益权益的保护还是客观存在的。

那么，导致《德国民法典》限制买受人所有权的原因是什么呢?

笔者认为有以下几点值得考虑：

一是对财产用益权利的保护实乃对人之生存权利的保护，而生存权之价值任何时候都高于任何其他权利之价值。

明显的区别表现于以下案例的对比中：

在买卖契约，例如甲售某屋给乙，业已交付，但未办理登记，其后甲复将将该屋出售于丙，并即办理登记时，丙得基于所有人之地位向乙请求返还其物，乙不得基于买卖契约对丙主张有权占有，仅得以债务不履行之规定向甲请求损害赔偿。

而在租赁契约，出租人将租赁物所有权让与第三人时，第三人不得基于其所有权人之地位向承租人请求返还其物。

从权利保护的必要性来看，对于上例买受人乙所有权的保护似应比下例承租人租赁权的保护更有必要。

但是，《德国民法典》之后，法律观念为之一变，确立了“出让不破租赁”原则，强化了承租人的法律地位，是之得以对抗买受人。

原因就在于：

租赁契约与买卖契约究有不同。

居住为人生之基本需要，物价高昂，购买不易，承租人属经济上的弱者，是有特别保护之必需。

⑧

　　二是物权法观念从“以所有权为中心向以用益权为中心”的转变。

罗马法是以所有权为中心建立的，“无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人”，以及“发现己物，我的取回”的原则莫不贯彻于动产和不动产交易领域。

与罗马法形成鲜明对比的是，以占有为中心建立的日耳曼法，虽在主观理念上不具有

　　三是物权外观法律秩序的建立与及由此形成的事实秩序与法律秩序的分离。

所谓物权外观的事实秩序，在租赁权，就是指承租人在现实占有租赁物后所形成的对租赁物的事实支配法律关系;所谓物权的法律秩序，就是由法律所确立的物权权利外观所彰显的物权，一般地，在不动产物为登记，在动产为交付（包括观念交付），所表彰的的物权。

“出让不破租赁”之所以自《德国民法典》开始予以确立，是因为德国民法典严格区分了物权外观的事实秩序和法律秩序。

并且，《德国民法典》基于物权行为理论确立了物权形式主义原则。

受这一立法体例所决定，尽管当事人间有设定或移转物权的意思表示，但在不动产完成登记和动产完成移转之前，不生所物权变动之法律效果。

所以前述第一买受人所享有者不是物权而是债权。

基于物权优先于债权之原则，已办理登记手续的第二买受人作为物权人可对第一买受人主张基于物权的返还请求权。

但是，在租赁关系存在的情况下，“出让不破租赁”的条件之一是“租赁物交付”。

此所谓“租赁物交付”，“应严格解释以承租人现实占有为必要，但承租人与订立契约时已占有动产之情形，自应包括在内。

”其他如占有改定、指示交付，应解为尚未构成租赁物之交付。

⑨基于此承租人对租赁物的现实占有关系，随其能证明承租人对租赁物的“所有”关系，但可以证明该“占有人”对其所“占有之物”的用益关系。

对此现实用益关系，社会须予尊重。

　　三、租赁权物权说

　　租赁权物权说，是近年来兴起的一派说学，而且其势头之强劲，足有影响立法规范选择的意味。

笔者也支持租赁权为物权之学说，但各国民法将租赁放置于债权编并在物权法中无租赁权法定类型的制度安排现状，使得人们在认识租赁权乃物权的断定中，总保持着谨慎的乐观。

　　认租赁权为物权，是严格区分不动产租赁契约中所包含着的债权关系和物权关系的结果。

正是由于没有能够严格区分租赁契约中的债权关系和物权关系，才导致了租赁权债权说;也正是由于没有认识到租赁权乃就特定物得为占有、使用和收益的物权本质，才在租赁权效力之优先性日益凸现和明确的今日，兼碍于租赁权制度置身于债权法的原委，在碍于因租赁权制度置身于债权法之“出身的不足”与其所具有的物权本质属性的“个性倔强”中，择取了租赁权物权化学说——这一被一些学者认为“是一种学术上的懒惰”的学说。

所以，当我们说租赁权是物权时，是将规定于债权编的租赁契约与由此契约所生之结果的租赁权彻底分离后，对一种名为“租赁权”的权利之属性的定性。

但即使看到了租赁权有对抗所有权的效力，现有民法理论和民事立法还是没有将租赁权纳入用益物权的家谱之中。

王涌先生认为，导致租赁权没有被纳入用益物权家谱中的原因有两点：

⑤一是与我们模糊的使用“租赁权”这个概念有关。

即前面笔者所言的“没有能够严格区分出租赁契约中的请求权法律关系和支配权法律关系”。

我们经常地在债权租赁权与物权租赁权之间切换而不能明确究是所言哪一种租赁权。

作为请求权的租赁权，它仅仅是指承租人有要求出租交付其房屋供其租赁使用的权利，这种权利存在于出租人交付房屋之前;作为支配权的租赁权，它仅仅是指承租人占有、使用甚至经营他人房屋的权利，任何人包括所有权人也不得干预它，这种权利存在于出租人交付房屋之后。

在前者，其仅是一种对人权，而在后者，其已是一种对世权。

二是与物权的法定主义有关。

《德国民法典》尽管于其第571条规定有“出卖不破租赁”，但是并没有将租赁权作为一种物权类型规定于物权编之中，因而不符合物权法定主义之要求。

所以，租赁权不是一种物权类型。

也就是说，尽管在内容上，租赁权符合作为物权的全部条件，但法律对租赁权的态度，决定了其不得不在物权编之门外徘徊。

因此，尽管租赁权具有占有、使用和收益之权能，而且《德国民法典》后的近代民事立法也多把租赁权之效力规定为具有对所有权的优先效力，但由于此优先效力可以被任意约定所排除的，因而其类型终非是法定主义。

所以，租赁权虽为对世权，但其却终不是一种物权。

　　所以，当我们说租赁权是物权时，是在描述租赁权为对他人之物可为占有、使用和收益的自由。

并且，由于此租赁权之自由与地上权、永租权之自由的同质性，人们就开始认租赁权为物权了。

但殊不知，物权是法定的。

尽管有了作为物权的实质内容条件，但如果不被法定化，则仍不能算作是一种物权。

租赁权就遭遇了这样不幸的命运：

本与地上权、永租权血脉相连、同宗同祖，但在社会经济生活的法律秩序塑造中，平庸无为。

但法律对社会经济生活中大量存在的租赁权，拒之于物权身份之外总不是个办法——租赁权优先效力之具有和存在形式法定外观之缺失，时常导致交易混乱。

就是说，租赁权时常叫嚣要跻身于物权类型行列。

其实，给租赁权以物权名分又有何不可?

　　四、租赁权与《物权法》

　　所谓给租赁权以物权名分，就是在我国正在制定的《物权法》中设置租赁权之用益物权类型。

首先，就租赁权物权类型设置的必要性和可行性来说，租赁权是由租赁契约产生的一种承租人对出租人所有的土地或房屋的占有、使用和收益的权利。

这一权利之内部构造完全符合作为一种用益物权类型的要求。

如果在物权法之用益物权部分设置租赁权用益物权类型，以解决租赁使用他人之不动产的法律问题，对于实际存在的不动产租赁关系尤其是房屋租赁权关系，至关重要。

《物权法草案》（二次审议稿）在第三编用益物权部分就房屋用益物权设有典权和居住权。

不论典权还是居住权，都与租赁权不同，不具有可替代性。

因此，在典权与居住权之外，就房屋用益关系再设立租赁权（也可另定名称），以将徘徊于用益物权门外的对他人所有房屋得为占有、使用和收益的权利定格化为一种法定的用益物权。

以此扭转租赁权置身债权编却生性为物权所造成的某些不妥和尴尬局面。

　　将租赁权法定化为一种用益物权类型，须在技术上为实现租赁权的物权法定类型铺平道路。

这主要涉及租赁权设定的生效问题。

自1949年以后，我国民事立法采物权变动的公示生效主义，如果列租赁权入《物权法》为一种用益物权，则需以租赁权设定的登记公示为其生效要件。

并且，由此公示形式要件来彰显租赁权的存在以及在形式上形成债权之租赁契约与物权之租赁权的区别。

但是，二次审议稿引人注意的一点却是大量地采行公示对抗主义。

这为我们探讨租赁权设定的公示立法主义，提供了另一条路径：

租赁权是否采公示对抗主义。

笔者认为是可行的，即租赁权以当事人的意思表示一致即生租赁权设定的物权效力，不经公示不生对抗效力;租赁物之现实交付后，可以生对抗效力，但买受人能够证明自己不知道的除外。

　　其实，面对租赁权具有优先效力而无有登记手续的缺陷，各国为维护交易安全，早已于其立法中设有不动产租赁登记制度。

如《日本民法典》第605条规定：

“不动产租赁实行登记后，对以后该不动产取得物权者亦发生效力。

”我国台湾《土地法》第102条规定：

“租用基地建筑房屋，应由出租人于承租人于契约成立2个月内，申请该管市县地政机关为地上权之登记。

”因登记可准用地上权之规定，其效力于地上权相等，故被称为“准地上权”。

《俄罗斯民法典》第609条第二款也规定：

“不动产租赁合同应当进行国家登记”。

《瑞士民法典》第959条则规定：

“法律明文规定须预告登记的，如先买权、买回权、买受权、用以租赁权和使用租赁权等人的权利，得在不动产登记上进行预告预告登记。

”“前款人的权利，已经预告登记，即对日后取得的权利由对抗的效力。

”可见，经有登记的租赁权，与不动产用益物权具有了同一性。

　　对世界这一立法趋势，我国在此次物权法制定当中应积极并稳妥的态度。

笔者认为，以定租赁权为设置于房屋不动产上的一种用益物权类型为妥。

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　　注释:

　　①权利究是指向物还是指向行为?

笔者向来认为权利只能是指向行为，尽管在此笔者沿用了指向物的说法。

　　②《罗马法概论》巴里•尼古拉斯著，黄风译，法律出版社2004年版，第199-200页。

　　③孙宪忠教授语：

出自其《潘德克吞法学的基本知识》一文，未发表。

　　②王泽鉴著《民法学说与判例研究》第六册，第187页。

　　⑥周丹，罗马法原论，商务印书馆第66页，2001年版。

　　⑧王泽鉴著《民法学说与判例研究》第六册，第186页。

　　⑨同上，第193-194页。

　　⑤王涌著《私权的分析与建构》108页。