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论物权变动的便捷与安全原则

论物权变动的便捷与安全原则

——兼评《中华人民共和国民法（草案）》的相关规定

李建华许中缘

　　关键词:

物权法/财产性/支配性/便捷原则/安全原则

　　内容提要:

物权法的财产法性质和物权的支配性特征决定了应将物权变动的便捷与安全原则确立为物权法的一项基本原则。

该原则在物权变动中具有独特的功能,而不能为物权法的其他原则所代替。

物权变动的便捷原则要求立法应为没有按照法定形式转让物权的交易者赋予取得该权利及有权得到救济的可能;物权变动安全原则要求立法在物权变动中应周全地保护第三人的利益,维护第三人取得物权的安全。

我国物权立法应坚持和贯彻物权变动的便捷与安全原则。

　　一、物权变动与交易便捷、安全的定位

　　物权变动是指物权的设立、变更、转让与消灭。

本文以基于法律行为而引起的物权变动为视角,分析和论证物权变动中的交易便捷与安全问题。

　　有一种观点认为,物权法是确立静态财产归属关系静态关系的法律。

对此,大多数学者认为,这种观点是片面的,并不能体现物权法的本质。

我们认为,物权法的价值主要体现在以下几个方面:

其一在于确定财产的归属,即产权清晰、权责明确;其二在于促进物的利用,即物尽其利、物尽其用;其三在于解决物的归属与利用中的权利冲突问题。

[1]（P236）物权法具有的这些价值是统一的。

只有确定物的归属,才能促进和实现物的利用。

但物权法最主要的目的在于促进物的利用,最大限度地发挥物的效用,实现社会财富的增值。

简言之,产权清晰、权责明确是实现物尽其利、物尽其用的前提。

物权法为了适应经济生活的需要,应科学地确立其基本原则。

首先,物权具有支配性特征,具有强烈的排他性,物权直接涉及到第三人的利益关系和交易安全。

为了保护第三人利益和维护交易安全,需要使物权的种类与内容界定清楚,物权法确立了物权法定原则。

其次,物权具有支配性的特征,一人对一物的支配意味着他人不能同时对该物再享有该种权利,这意味着具有相互排斥性的权利不能同时存在。

为了确认物权的归属,为了确立物权的支配性、排他性,物权法确立了一物一权原则;再次,“在任何一种以物权的设立、转移、变更为目的的交易中,如果交易能够顺利完成,就会产生负担行为,也会产生处分行为。

”[2]（P165）由此,物权法确立了区分原则;最后,任何基于法律行为的物权变动必然会涉及到第三人的利益,为了维护第三人的利益,维护交易安全,应将物权变动的事实以一定的公示方法向社会公开。

为此,物权法确立了公示、公信原则。

在这些原则中,物权法定原则在其中居于领先地位,其他原则基于该原则而发展起来,物权法作为静态法也由此而来。

但是,物权法只确立这些原则是不全面的。

其原因在于,上述原则主要侧重于对静态物权关系的调整,虽然适当兼顾了对第三人利益的维护和交易安全的保护,但这并不能很好保障物的价值最大化的实现。

　　物权法的公示公信原则与区分原则虽然具有如何利用物、促进物的流转的内容,但是,这两个原则并不能代替交易便捷与安全原则。

公示公信原则是基于物权的支配性特征而引申出来的,它是物权法定原则在物权变动中的体现。

因此,仅仅确立该原则并不能很好地满足现实生活的需要。

正如学者所认为的那样,不动产登记制度,要受到地域的限制,其记载的内容也未必全然详实,更由于现代社会商品经济的发展,物权变动的频繁,且地域范围越来越广,登记制度未必能充分起到公示不动产物权变动的作用。

[3]（P215）例如,在当事人转让房屋时,若不分具体情形而将没有进行登记的转让行为一概地认定为无效,并不能真正保护权利人的利益。

而且,公示原则并不能解决现实中复杂的物权变动问题。

在现实生活中,当事人在订立不动产买卖合同后,又顺利履行了合同,双方当事人发生了实际的交付,买受人取得了对指定房屋的占有和使用。

在此情况下,依据公示原则就不能很好地解决该问题。

在承认区分原则的国家,交易的便捷与安全原则仍然有适用的必要。

因为,区分原则解决的是物权行为与债权行为的区分问题,其并不能完全解决在区分原则之外存在的权利人对物的利用行为,如德国物权法中的假处分行为,而且,区分原则的法律后果的发生,也需要借助交易的便捷与安全原则的实现。

故无论是公示公信原则,还是区分原则均不能代替交易便捷与安全原则,也只有借助交易便捷与安全原则,公示公信原则与区分原则才能更好地发挥其应有的作用。

在实践中,恰恰是这三原则的密切不可分,共同服务于物权的利用,促进物的价值的最大化实现。

　　物权法的财产法和私法的属性以及物权的支配性特征要求立法应承认交易便捷与安全原则。

基于物权法的私法属性,物权变动应遵循私法自治的要求,当事人自愿转让物权、愿意发生法律效果的行为,法律应承认其一定的法律效力。

同时,物权本质是一种财产权,财产权是权利人自由意志的一种体现,只要权利人的行为没有损害他人或者社会公共利益,法律不应该对其行为加以过多的限制。

所以,可以说交易便捷原则是物权法的私法属性和物权是财产权本质的基本要求;另一方面,物权又是一种支配权,权利的行使在涉及第三人利益之时应该保护第三人利益,也即是说,物权的转让应维护交易安全,这就需要法律对当事人的自由交易的行为进行一定的管制,使其行为应该遵循一定的规则,否则不能发生当事人预期的效果,这在法律上表现为交易安全原则。

因此,物权法的交易便捷与安全原则具备了物权法基本原则的条件和功能。

　　二、交易便捷与安全原则的内涵及相互关系

　　在现代商品社会里,物权法应更侧重于促进物的高效利用,促进资源的优化配置,促使物的经济价值的实现。

交易便捷与安全原则正好适应了这些需要。

　　1.交易便捷原则

　　所谓交易的“便捷”,是指交易的简便与快捷。

市场的快速流转要求物权的转让应该简化交易形式,降低交易成本,也只有这样,财产才能在流转中实现价值的增值。

为了达到快速流转的要求,一方面,法律应尽量设计多种交易形式供交易主体选择,满足交易主体多种交易形式的需要。

如果每一种交易均应遵循同一模式,不免会造成交易的阻塞,不利于交易的流转。

比如,我们通常称动产交付所有权才发生转移,但若严格遵循此原则,亦可能造成交易的损害。

正是基于此,特殊交付方式如占有改定、指示交付等才有存在的必要。

并且,当事人可以约定直到买受人交付标的物全部价金前所有权才发生转移。

这种规定为当事人交易省却了很多麻烦,也在很大程度上降低了交易成本。

另一方面,法律应该为没有按照法律规定的形式从事交易的主体提供合理的救济途径,以实现对他们利益的保护。

特别是交易主体不能按照法定方式从事物权转让时,其合法权利应该得到合理的保障,而不能僵硬地固守法定的物权转让模式,无视其它利益的保护。

　　2.交易安全原则

　　法律秩序分静的安全与动的安全。

在物质资源极其丰富、物的流转极度频繁的商品社会,为充分实现物的最大价值,物权法定分止争的功能应该着力于保护动的交易安全。

因为物的最大价值的实现包括使用价值与交换价值的实现,物的所有人自己利用物的使用价值毕竟是有限的,这时所有人可以为物设定用益物权增加物的使用价值或转让该物获得物权的交换价值,这些应该成为现代物权立法的重要内容。

特别是在物权转让场合,为了促进物的流转,对动的安全即第三人的保护就成为必要。

因为,在陌生人的交易环境中,当事人彼此的深入了解几乎不可能,人们之间的交易主要建立在相互信赖的基础上,所以,只要具有一定的信赖基础,法律就应该对这种信赖予以保护。

这种信赖的保护在法律上表现为对第三人利益的合法保护。

特别在若干交易链中,若其中的某个第三人的利益不能得到很好保护,则整个交易链可能就会断裂,交易秩序就会受到损害。

所以,现代法律的制度价值应当尽量维护动的安全,保护第三人利益,维护整个交易秩序。

物权变动安全原则要求法律为维护交易安全,尽量保护具有一定信赖基础的第三人的利益。

在具体制度设计中,要为第三人的信赖提供合理的制度基础和保护。

物权法中的善意取得制度、动产交付制度、不动产登记制度、取得时效制度等都体现了维护交易安全、保护具有一定信赖基础的第三人利益的价值取向和精神。

　　便捷与安全原则作为物权变动的基本原则是对立统一的。

一方面,二者时常发生冲突,交易便捷要求法律尽量简化交易形式,满足交易主体多种交易方式的需要;而交易安全要求为了维护交易的秩序,物权的转让应该局限于每一种可以预见的法律既定的形式中,当事人转让物权的形式也只有在法律所允许的范围内才能得到法律的保护。

另一方面,交易便捷与交易安全作为物权变动的基本原则又是统一的。

尽管在整个交易秩序中,交易安全具有更高的价值,交易便捷应服从服务于交易安全的要求,也只有在交易安全的保护下,交易便捷才有存在的必要,离开了交易安全,交易便捷也就无从说起。

　　物权变动交易便捷与安全的对立统一对立法提出了双重要求:

一方面,不能只片面关注交易安全而忽视对交易便捷原则的维护,更不能为了维护交易安全的偏好而对不符合该制度价值的利益不给予保护。

毕竟,经济生活中的物权交易形式是多样的,法律不能无视多样的生活事实的存在而阉割生活事实。

另一方面,也不能为顾及物权变动便捷的要求而忽视了交易安全的维护,规定物权变动仅仅依照当事人的意思而直接发生,规定物权的转让作为权利人不受限制的自由意志的一种表现。

毕竟,生活不是法律,生活也代替不了法律,生活应该在一定程度上屈从于法律这个规范的秩序,法律也应该与调节的生活保持一定高度。

交易安全是立法者所持的一种价值取向。

这也是物权的性质所决定的,物权具有支配、排它的特点,需要对第三人的利益进行保护。

所以,即使规定了当事人意思即发生物权转移的法国物权法,在涉及第三人利益的场合规定了不经登记不得对抗第三人的内容,而在其它国家如德国,物权的转让还要求有更严格的如公证等程序。

　　需强调的是,交易安全只有在涉及第三人利益才有意义。

在日常生活中,很多情形下,物权的转让仅仅在当事人之间发生,并没有涉及第三人利益。

物权转让便捷原则要求当事人可以任意选择转让的方式,物权转让的方式是当事人之间的私事,遵循私法自治的要求,法律不能为维护交易安全的要求而过多地阻碍当事人自主交易的需求,为了满足当事人交易方式的选择需要,法律应该设计多种方式供当事人选择,应尽可能地为当事人发挥聪明才智留下选择的余地。

当然,在涉及第三人利益场合,如果当事人没有按法律的要求选择交易的模式,只能让当事人承担其不利的后果。

所以,无论在物权变动根据当事人的意思表示直接发生效果的法国法,物权的变动要经交付或登记的瑞士法,还是物权变动立法采物权行为理论的德国法,物权的变动模式并不是要求当事人必须严格遵循某种单一的模式,违反这种模式,当事人的行为就归于无效,而是规定在某种既定的模式下,容许有多种例外。

如严格贯彻物权行为理论的德国,如果“在登记前,双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时,或者向土地登记局呈递意思表示时,或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人,始受协议的约束。

”[4]（P215）根据该规定,当事人即使没有登记,仍可以取得物的所有权。

　　三、交易便捷与安全原则与我国现行物权立法的检讨

　　我国现行没有统一的物权立法,物权变动的立法模式主要散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》等民事法律以及相关司法解释中。

综观我国现行物权立法规定,可以发现,现行立法并没有很好地处理物权变动的便捷与安全原则这一矛盾。

表现在:

（1）过于侧重对交易安全原则的维护而忽视了当事人交易便捷的保护。

如《担保法》第41条规定:

抵押合同必须登记,抵押合同自登记之日起生效。

在现实生活中,出于众多利益的考虑,如为逃避捐税、不愿为他人知道以及对法律规定了解的欠缺甚至由于登记部门的原因等情形的存在,客观上并不是所有的抵押合同进行了登记,这种没有登记仅交付不动产权利证书的抵押合同由于没有经登记而陷于无效。

由于我国立法未区分物权合同与债权合同,不承认物权合同的存在,所以,尽管当事人一方持有该不动产的权利证书,尽管有抵押合同书面形式的存在,尽管该权利并没有涉及第三人利益,由于抵押合同的未经登记,该抵押权人并不能行使该抵押权,并且由于抵押合同未经登记而无效,持有权利证书的一方并不能追究另一方的违约责任。

无疑,客观上导致许多不公平的现象发生。

这是我国立法过分追求交易安全而忽视交易便捷的典型例子之一。

（2）过于侧重保护交易便捷而忽视了交易安全。

如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第112条规定:

“债务人或者第三人向第三人提供抵押物时,应当订立书面合同或者在书面合同中写明。

没有书面合同,但有其他证据证明抵押物或者其他权利证书已交给抵押权人的,可以认定抵押关系成立。

”[1]在当时该条的规定与上述内容恰恰相反,显然过多地注重了交易的便捷,而不能为交易安全提供合理保护。

物权是一种支配权,物权的发生、变更、消灭与当事人、与其他人的利益密切相关,如果仅仅依据登记权利证书的移转而使所有权发生移转,就不可避免地将损害第三人的利益。

因为房产权利登记证书仅仅是权利的一种表象,其与登记的权利具有时间上的区别。

按照我国现行的登记制度,房地产登记是权利归属的法定公示方法,在以房屋等为标的物的物权取得、设定、变动等,须经登记始发生物权法上的效力。

所以,所有权归属的确认须以登记簿上的记载为准。

房产证作为一种证书,虽然可以证明房屋所有权归属于谁的法律事实,但其证明力的依据是其上记载与登记簿上的记载具有一致性。

如果登记簿上未作变更,房产证自身任何单独的变更均不产生物权法上的效力。

[5]如转让人转让权利证书而没有进行权利登记,则其可以对其权利进行再次转让,无疑这也会损害交易安全。

　　物权变动本质上是一种财产权的转移方式,常言道“有恒产者有恒心”。

物权移转制度设计的优劣,将直接决定和影响到物权立法的质量。

根据上文的论述,我们认为,物权变动无论采取何种立法模式,都应遵循下列基本规则:

（1）若不动产的转让未经登记,但合同已得到部分履行,如果该交易并没有涉及第三人利益场合,取得人具有证据证明该权利存在的,这种物权变动应该在一定程度上应该得到法律承认。

[2]

（2）若不动产物权变动没有登记涉及第三人利益场合,只要第三人取得房产证等权利证书是真实的,同时也不是故意或过失而导致其不知情的,这种第三人的利益应该得到保护。

反之,如果第三人与出卖人恶意串通损害买受人利益的,其利益就不受法律保护,不过,第三人应为该买受行为负举证责任。

这时应视具体情况,由买受人追究出卖人的违约责任或侵权责任。

当然,如果第三人取得房产证等有关权利证书是伪造的,即使取得人为善意,其也不能取得该不动产的所有权[3]。

　　（3）若不动产转让合同已经由当事人达成一致意见,转让人故意不给予登记造成受让人不能取得该权利的,这时,法律应该规定转让人承担相关的责任,该种责任或规定为违约责任,或规定为损害赔偿责任。

[4]

　　四、交易便捷与安全原则与我国物权立法相关制度的设计[5]

　　物权变动的便捷与安全原则在我国制定物权法甚至民法典中具有极大的指导意义和价值。

如前所述,物权变动是影响物权立法甚至民法典的关键性内容,物权法的财产法属性以及物权的支配性特征决定了物权立法应坚持交易便捷与安全原则。

但是,在我国2002年全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》中的“物权编”立法（以下简称草案物权编）并没有充分地贯彻该原则。

特别是关于不动产物权变动的立法设计,仍然存在较多的问题。

　　该草案“物权编”第15条、第252条对物权变动的效力作出了一般规定,同时也对抵押合同的效力作出了具体的规定[6]。

然而这些规定涉及物权变动效力的内容非常简单,并没有考虑到丰富多样的生活事实,也没有贯彻物权变动交易便捷与安全的原则。

而且,对生效的效力也没有作出科学的规定。

依该规定,不动产在记载于不动产登记簿时生效,那么,如果没有登记,由于该规定的效力并没有指出物权合同的效力还是债权合同的效力,所以,造成法律适用的困难。

如果指的是物权合同的效力,根据物权行为理论,该合同的效力当然是指物权合同的效力,根据区分原则与物权行为理论的负担行为与处分行为的理论,显然,债权合同有效,当事人根据他们之间有效的债权合同,可以追究一方的违约责任,如果该不动产没有被第三人登记,权利方也可以向人民法院申请强制执行赋有登记义务人登记的义务。

但是,如果不承认物权行为理论,那么,显然该合同指的是不分负担行为与处分行为的债权合同。

根据合同法的一般理论,由于合同无效,当事人之间的约定不具有法律的效力,也即是说,即使一方有悖于合同的规定,由于欠缺合同生效的要素,另一方可以背信弃义而不承担违约责任。

或许有人会说,可以追究背信弃义一方的缔约过失责任。

但是,缔约过失责任的承担只限于存在法定的恶意磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的有违诚实信用原则的法定情形。

[7]的确,背信弃义的一方应该承担缔约过失责任,但是,如果是因为另一方基于某种因素的考虑如故意长时间不予以登记等情形,这时,追究转让的另一方的缔约过失责任显然在法律上很难得到支持。

即使得到支持,由于缔约过失责任是一种恢复到缔约前原初利益的填补责任,对另一方的期待利益的损失不予以赔偿,这对信守合同的一方是不公平的。

同时,在合同没有涉及第三方利益而仅涉及双方当事人利益的场合,若一概认定为无效,并不能保护双方当事人之间的利益。

特别是在双方当事人订立合同后当事人一方已实际占有、使用该不动产已经达到很长年限,基于合同无效的自始性、绝对性,该当事人取得的该不动产将因该合同的无效而陷于无权或无根据的境地,这必然会导致极不公平的法律后果。

　　基于物权变动的交易便捷与安全原则的要求,我们设计了下列条文供立法机关参考:

　　第N条:

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,自不动产登记簿记载之时发生效力。

未经登记的,但一方已经取得该不动产登记证书的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权,但未经登记的,不得对抗第三人。

”

　　第N+1条:

“当事人之间为了达到物权的设定、变更、转让等目的而发生法律关系的,该项物权的变动由于未经登记而不能完成,合同本身在当事人之间仍具有法律效力。

”[8]

　　第N+2条:

“以不动产抵押的,抵押权自记载于登记簿之时起生效。

未经登记的,但一方已经取得该不动产登记权利证书的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。

但未经登记的,不得对抗第三人。

法律另有规定的,依照其规定。

”

　　注释:

　　[1]具体可参见最高人民法院2000年颁发的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第59条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第6条规定。

　　[2]值得注意的是,该条是在我国担保法尚未出台时颁定的,我们在讨论该条规定的时候不能超出当时的背景。

　　[3]具体参见《中华人民共和国合同法》第42条。

　　[4]请参见该草案“物权编”第15条与第252条的规定。

　　[5]物权的交易便捷与安全原则应贯穿于民法典物权编的全部内容。

由于实践中物权变动特别是不动产物权变动在物权立法中的特殊重要地位,本文只对该部分的物权变动的效力作出探讨。

　　[6]具体可参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第56条第2款规定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第8条以及《城市房地产开发经营管理条例》第35条的规定。

　　[7]这种情形应适用民法通则关于恶意串通损害第三人利益的法律行为的一般规定处理。

　　[8]这时,如果不动产还没有登记的,一方具有向人民法院申请强制执行的效力,如果不动产已经被第三人登记,违约一方应该承担违约责任。

　　参考文献:

　　[1]王利明.民商法研究:

第6辑[M].北京:

法律出版社,2004.

　　[2]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:

法律出版社,2003.

　　[3]魏振瀛.民法[M].北京:

北京大学出版社,北京:

高等教育出版社,2002.

　　[4]德国民法典[M].北京:

法律出版社,2001.

　　[5]陈　甦.房产证的性质与作用[J/OL].,2004-02-07.

　　出处:

原载于《吉林大学社会科学学报》2005年第1期