国际经济法概论第七章.docx
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国际经济法概论第七章
国际经济法概论讲义（8）
2013-2014第一学期
祁欢
第七章国际投资法
第一节国际投资法概述
一、国际投资的概念和种类
（一）国际投资的概念
国际投资是一种超越国界的资本活动，是投资者为获取预期收益而从事的跨国或境外的资本交易活动。
广义的国际投资包括国际直接投资（Internationaldirectinvestment）和国际间接投资（Internationalindirectinvestment）。
狭义的国际投资通常指国际直接投资。
这里的资本，是指有形资本和无形资本，包括资金（货币、黄金等）、机器设备、劳动力、债权、技术秘密、专利、商标、特许权、有价证券，以及其他能兑现的权利等。
1﹒国际直接投资
也称外国直接投资（ForeignDirectInvestment，FDI），是以拥有或控制企业经营管理权为核心，以获取长期利益为目的的投资活动。
（1）IMF的定义
第一，直接投资者以取得长期利益为目的在另一个经济体设立企业；
第二，直接投资者对直接投资企业的管理具有重大影响，即拥有有效的发言权。
（2）OECD的定义
外国直接投资表现为，以通过在一个经济体的实体设在直接投资者所在经济体之外的实体取得长期利益为目的。
但不要求外国投资者对直接投资企业控股或绝对控制。
（3）WTO的定义
当设在一个国家（母国）的投资者拥有在另一个国家（东道国）的并旨在进行管理的资产时就是外国直接投资。
管理的程度是外国直接投资与以外国股票、债券和其他金融工具进行的证券投资的区别之处。
（4）UNCTAD的定义
传统上，在一个公司的投资分为直接投资和证券投资。
当投资者拥有的股权足以使它控制一个公司时，就被视为直接投资。
而提供给投资者回报但不能控制公司的投资被视为证券投资。
由于一个投资者可能不需要拥有多数股份就可以控制一个公司，因此，被界定为直接投资所要求的股权拥有程度可以随情况的不同而改变。
（5）国际直接投资的特征
投资者以谋求长期经济利益为目的向境外进行投资
投资者对所投资企业的经营管理具有重要影响
2﹒国际间接投资
（1）国际间接投资的含义
也称外国间接投资，是指投资者通过购买外国股票、其它有价证券或提供贷款等方式使投资资本增值的经济活动。
根据IMF的《国际收支平衡手册》第六版，在国际账户中，投资按其功能分为五种：
直接投资（directinvestment）、证券投资（PortfolioInvestment）、金融衍生工具（储备除外）和雇员股票期权（financialderivatives（otherthanreserves）andemployeestockoptions）、其他投资和储备资产。
（2）外国间接投资的特征
对所投资企业的经营管理没有有效发言权
投资者不参与被投资企业的经营管理
（二）国际投资的种类
1、政府投资和私人投资
2、长期投资和短期投资
3、国际直接投资和国际间接投资
二、国际投资法的概念和法律渊源
（一）国际投资法的概念
国际投资法是国际经济法的重要分支之一，是调整国际私人直接投资关系的法律规范的总称，通常表现为资本输入国吸收外资的法制和资本输出国对外投资的法制等国内法规范以及各国间签订的相互鼓励和保护投资的双边条约、区域性多边投资条约和世界性多边投资条约等国际法规范。
国际投资法有如下特征：
1﹒国际投资法调整的国际投资关系，主要是国际私人投资关系。
2﹒国际投资法以调整国际私人直接投资关系为主。
如前所述，国际私人投资可分为直接投资和间接投资。
传统国际投资法的调整对象限于国际私人直接投资关系，而国际私人间接投资关系，一般由国际金融法和各国证券法等调整。
3﹒国际投资法既包括国内法规范，也包括国际法规范，两者相互补充，构成统一的国际投资法律体系。
（二）国际投资法的体系
包括资本输入国吸收外资的法制和资本输出国对外投资的法制等国内法规范以及各国间签订的相互鼓励和保护投资的双边条约、区域性多边投资条约和世界性多边投资条约等国际法规范。
（三）国际投资法的渊源
国际投资法既然包括国内法规范和国际法规范，其渊源也就包括国内法渊源和国际法渊源这两个方面，具体来说，国际投资法的渊源有以下几种：
1．国内立法。
主要包括资本输入国的外国投资法、资本输出国的海外投资法，以及各国国内与投资相关的法律法规。
2．国际条约。
主要包括双边条约和多边条约，多边条约又包括区域性多边条约和世界性多边条约。
3．其他渊源。
主要包括国际惯例以及一些国际组织做出的有关决议和制定的有关指南、守则等。
第二节国际直接投资的法律形式
一、设立境外分支机构
通过设立分支机构在海外进行投资是最简单的模式。
分支机构作为外国投资者在东道国设立的一种商业组织，有以下特点：
（1）分支机构没有独立的名称和章程，只能以设立它的总公司的名义开展生产经营活动；
（2）分支机构的主要业务活动由总公司决定，由于其所代表的公司信誉较高，资产较多，其所能从事的业务范围也可能较广；（3）分支机构的资产完全由总公司投入，分支机构的生产经营活动引起的法律后果最终由总公司承担。
二、在境外新建企业
（一）在境外设立合营企业
合资经营企业，简称合营企业,是指两个或两个以上当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。
国际合营企业则是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定业务，共同分享利润，共同承担亏损的企业。
合营企业依其法律性质的不同可以分为以下两种基本类型：
股份式合营企业和契约式合营企业。
1．股份式合营企业，是指由合营者相互协商为经营共同事业而组成的法律实体。
这种类型的合营企业，具有独立的法律人格；合营者的出资分成股份，各方按照自己出资的比例对企业行使一定的权利，承担一定的义务；企业有一定的管理机构，作为法人的代表。
2．契约式合营企业，是指合营各方根据合营契约经营共同事业的经济组织。
这种类型的合营企业，往往不具有法人资格，合营各方不是以股份形式出资，也不按股份分担风险和盈亏，而是根据合营契约的约定对企业享受一定的权利和承担一定的义务，并对其所出资产保留其合伙的权利。
由于各国法律对合营企业的法律性质的认定各不相同，因而，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体上可归纳为公司和合伙两类。
在国际投资的实践中，组成为公司的合营企业主要采取有限责任公司和股份有限公司两种基本形式。
（二）合作经营
合作经营企业，简称合作企业，是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损。
合作企业从法律性质上讲，是一种契约式合营企业或非股权式合营企业。
国际上通常是将它们作为一种无法人资格的合伙来对待，在法律上，—般适用合伙法或有关合伙的规定。
但中国的法律实践则颇具特色，中外合作经营企业不仅可以是一个经济实体，还可以是一个法律实体。
（三）国际合作开发
国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。
通常由资源国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，允许外国投资者在资源国指定的开发区以及一定的年限内，同资源国合作，进行勘探、开采自然资源，并共同生产，按约定比例，承担风险，分享利润。
国际合作开发应当是多方面的，但尤以石油和其他矿产资源的开发最为常见。
（四）在境外设立独资经营企业
独资子公司，又称独资企业，或外资企业（WhollyForeign-OwnedEnterprise），英文直译为完全归外国人所有的企业。
相对于合资经营企业、合作经营企业而言，独资企业是指按照东道国法律在东道国设立的，由外国投资者提供全部或大部分资本的企业。
事实上，各国法律对一个企业中外资构成比例达到多少才视为外资企业有不同的规定。
有的国家认为，凡外资占大部分的企业，均是外资企业；而有的国家则严格限定在全部资本由外国投资者所有的才是外资企业，例如中国。
三、跨国并购
（一）跨国并购的概念
跨国并购（InternationalMergersandAcquisitions），又称国际并购，或者越界并购（Cross-BorderMergers），是指外国企业为了某种经济目的，通过一定的渠道、手段或支付方式，兼并或收购东道国企业的全部或者部分股份或资产，对东道国企业参股、相对控股或控股，最终取得东道国企业的经营管理权或实际控制权的企业经济行为。
（二）跨国并购的类型
1．从结构上看，跨国并购可以分为跨国兼并（合并）和跨国收购。
兼并即吸收合并，又称全部收购，是指两个或两个以上的公司，通过法定方式重组，重组后只有一个公司继续保留其合法地位。
合并即新设合并，是指两个或两个以上的公司通过法定方式重组，重组后，原有的公司法人资格都不再保留，而是组成一个新的公司。
收购（Acquisition）是指一家公司在证券市场上用现金、债券或股票购买另一公司的股票或资产以获得对该公司的控股权。
收购在公司法中一般是指对企业的资产和股份的购买行为。
因此，
根据收购的对象不同，收购可分为股权收购和资产收购。
如果以目标公司的股东是否同意被收购，收购可分为善意收购和敌意收购。
2．从功能或目的上看，跨国并购可以分为横向（水平）并购、纵向（垂直）并购以及混合并购。
（1）横向（水平）并购是指同一类生产部门或同一类产品经营部门之间的公司发生的并购行为，也就是处于同一经营环节上的相关企业的并购。
横向并购的目的是为了实现规模经济和占有更大的市场份额。
（2）纵向（垂直）并购是指生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的公司之间，或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购，主要是加工制造企业同与他有联系的原材料、运输、贸易公司之间的并购。
也就是同一生产过程中的相关环节的企业并购。
（3）混合并购是指生产经营上无任何联系或联系很少的不同行业之间的企业的合并，是横向并购与纵向并购相结合的企业并购。
目的是拓展企业的产业结构，实现多样化经营，分散企业经营风险。
四、BOT投资方式概念和特征
BOT是英文建设（Build）—运营（Operate）—移交（Transfer）的缩写，它是指政府通过合同授予私营企业一定期限的特许经营权，许可其融资和建设特定的公用基础设施，并准许其进行经营管理和商业利用，如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许期届满时将基础设施无偿移交给政府。
BOT项目是由一系列的法律文件组合而成的有机整体，包括招投标文件、特许权协议、安慰函（即就政府表示支持、承诺、保证等所作的相关的法律解释）、股东协议、项目融资文件、设计合同、物资供应合同、保险合同、产品购买合同、转让移交合同等。
其中政府与项目公司之间的特许协议是最基本的，构成了国际BOT运作方式的核心，也是签订其他相关合同的前提。
特许协议（ConcessionAgreement），又称经济开发协议，是指一个国家同外国私人投资者，约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。
第三节调整国际投资的国内法制
一、资本输入国吸收外资的法制
资本输入国吸收外资的法制是指资本输入国为吸收和利用外国投资而建立的有关保护、鼓励和管制外国投资的法律规范的总称。
从整体上讲，有关保护外国投资的法律制度主要通过宪法、外国投资法和专项协议或合同等确立，对征收或国有化及其补偿、投资本金和利润的兑换和汇出、外国投资和外国投资者的待遇以及稳定性保证等作出规定。
有关鼓励外国投资的法律制度主要通过外国投资法、经济性特区立法和专项协议或合同等确立，为外国投资者提供优惠条件和待遇
有关管理外国投资的法律制度主要包括外国投资审批、监管、外资投向调控、外国投资本金和利润汇出限制、当地物资的利用要求、外国人雇用限制等制度。
为了限制外国企业对东道国经济的控制，许多发展中国家和发达国家均限制外国企业接管或收购东道国当地的企业，特别是在当地已较具规模的企业。
二、资本输出国对外投资的法制
资本输出国对外投资的法制是指资本输出国为维护本国经济和社会利益而制定的有关保护、鼓励和管制本国私人对外投资的法律规范的总称。
海外投资保证制度是资本输出国保护和鼓励本国私人对外投资的重要法律制度，目的是增强投资者的信心，从而扩大海外投资的进行。
（一）海外投资保证制度的概念和特征
海外投资保证制度，又称海外投资保险制度，是指资本输出国政府对本国海外投资者在海外投资可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的法律制度。
海外投资保证制度不同于普通的民间保险制度，从实质上看，它是一种政府保证，有以下显著特征：
1﹒海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的，它与私营保险公司不同，不是以营利为目的，而是以保护投资为目的。
2﹒海外投资保险的对象，仅限于符合特定条件的海外私人直接投资。
3﹒海外投资保险的范围，只限于国有化或征收险、外汇险、战争险等政治性风险。
4﹒海外投资保险的任务，不只是同普通民间保险一样进行事后补偿，而更重要的是事前防范于未然。
（二）海外投资保证制度的基本构造
1﹒承保机构
依据各国的立法与实践，实施海外投资保险业务的有政府机构、政府公司或公营公司等。
2﹒承保范围
目前各国的投资保证或保险的范围主要限于国有化或征收险、外汇险、战争险等政治性风险。
（1）征收险
征收险是指东道国政府实行国有化或征收而使投保者遭受损失的保险种类。
遭受这类风险时，无论是直接剥夺投资者财产权的直接征收，还是采取种种变相的手段侵占投资者的财产，致使企业不能正常经营的间接征收，由承保人负责赔偿。
（2）外汇险
外汇险主要是禁止外汇兑换的风险和禁止投资者将原本、利润及其他正当收益自由兑换成外汇，并转移出境的风险。
外汇险的主要内容是：
投保人（投资者）在保险期内作为投资的收益或利益而获得的当地货币或出让投资财产而获得的当地货币，如东道国禁止把这些货币兑换成自由货币，则由海外投资保险机构用自由货币进行兑换，同时取得代位求偿权。
但是，若在签订保险合同时东道国已有禁止兑换外汇规定，投保人知情或理应知情，而事后遭受禁止兑换损失的，不得向承保人索赔。
外汇险不包括货币贬值的风险。
（3）战争险
战争险与内乱险是指由于战争、革命、暴动和内乱的原因致使投资者在东道国的财产受到损害时，而由于承保人负责赔偿的保险种类。
3﹒合格投资
合格投资是指投资要符合法律和合同规定的条件和标准，而且海外投资必须符合投资国的利益并有利于东道国的经济发展。
一般来说，投资的形式有多种，既包括有形财产，也包括无形财产。
各国毫无例外都把股权投资视为适格投资的最重要的形式。
虽然各国的条件和标准不尽相同，但概括起来，合格的投资应满足两个条件：
A、海外投资必须符合投资者本国的利益
B、海外投资要有利于东道国的经济发展
C、一般只限于新的海外投资
4﹒合格东道国
从各国的海外投资的法律规定和实践来看，东道国的合格与否首先要取决于各国的对外投资的保险制度模式。
5﹒合格投资者
合格投资者必须符合一定的条件，一般要求符合以下之一的条件：
（1）本国国民。
（2）本国公司、合伙或其他社团。
（3）符合一定条件的外国公司、合伙、社团。
6﹒投保程序、保险费和保险期限
根据各国规定，合格投资者要取得政府的投资保险，必须按法定程序，向承保机构申请，经审查合格后，才订立保险合同。
投资者有义务缴纳一定的保险费。
至于保险费的数额，各国规定不一致。
一般来说，保险费的数额依承保行业、险别及范围而不同，有的国家还依投资的东道国类别以及投保投资的规模而不同。
7﹒索赔与救济
若约定的保险事故发生，保险人应首先依国内保险合同的规定向投保人支付保险金，然后取得代为求偿权向投资所在东道国索赔。
保险金是指保险事故发生时，保险人应向投保人实际支付的赔偿金额。
保险金的数额一般是依据损失额与赔偿率确定的。
一旦发生保险事故，投保人应立即向承保人申请赔偿并提出有关证据，承保人在收到申请后，若依据法律和保险合同确定应予赔偿，则支付约定的保险金。
投保人在保险事故发生时有权要求承保人根据保险合同支付保险金，但同时基于保险合同也须承担一定的义务。
如预防和减少损失，尽快通知义务，保管好相关资产和资料，向承保人转交有关承保投资的资产和权益，与承保人合作帮助代位索赔等。
承保人在向投保人支付保险金之后，代位取得投保人有关投资的一切权利，包括有关资产的所有权、债权、索赔权等等，向东道国索赔。
承保人行使代位求偿权向东道国索赔的法律依据，须视承保人所在国与东道国是否订有双边投资保证协定而定。
第四节调整国际投资的双边条约
一、双边投资条约类型
双边投资条约，是指资本输出国与资本输入国之间签订的以促进、鼓励、保护或保证国际私人投资为目的并约定双方权利与义务关系的书面协议，即以双边条约的形式确定投资者待遇，确保投资安全。
在国际实践中，广义上的双边投资条约主要有三种类型：
（一）友好通商航海条约
友好通商航海条约是缔约国间就商业活动和航海自由事宜而签订的双边条约，这类条约的最初含义是全面建立和发展国家间商人往来及经济合作的协议，并非保护投资的专门性条约。
（二）投资保证协定
投资保证协定，因是美国首创并推行，故也称美国式的投资保证协定。
这种协定通常采用换文的形式。
其主要内容为：
（1）承保的范围限于投资的政治风险；
（2）被保证的投资必须是经资本输入国政府根据协议审查批准的投资项目，而且只限于该协定以后的新项目；（3）确定了代位求偿权，即对于承保国保险机构所承保的财产遭受损失后，可由承保国给予先行补偿，承保国因此而取得代位求偿权，代替投资者向资本输入国提出赔偿要求；（4）对本协定的解释及发生的争议，应协商解决，协商不成可通过仲裁法方法解决。
（三）促进与保护投资协定
促进与保护投资协定是欧洲一些发达国家与发展中国家签订的双边投资保护协定，其中以前联邦德国最为典型，因而又称为德国型的促进与保护投资协定。
这种协定的特点是，
（1）程序正式，即须通过正式的立法程序，以政府的名义签订，由最高权力机构批准。
（2）适用广泛，这种投资侧重于对相互投资的保护，是双向的保护；（3）内容具体，通常由序言、正文和结尾三部分组成，（4）规范全面，其既包含有实体法，又有关于程序法的规范。
二、双边投资条约的内容
双边投资条约在内容上逐渐趋同化，大多数的双边投资保护协定对于以下条款的规定都非常相近：
（一）投资及投资者的定义
（二）投资准入和对投资及投资者的待遇
（三）关于政治风险的保证
（四）代位权
（五）投资争议的解决
三、中国对外签订的双边投资条约
第五节调整国际投资的多边公约
一、《解决国家与他国国民间投资争议公约》
（一）国际投资争议的种类和解决凡是
（二）《华盛顿公约》的基本框架
（三）ICSID的管辖权
《公约》第25条第1款规定，“ICSID管辖适用缔约国（或缔约国指派到ICSID的该国任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，该项争议经双方同意提交给ICSID。
当双方书面同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。
”由此得出，公约的管辖权的成立应具备三个条件：
1﹒主体。
争议一方为缔约国（或其指定的分支机构或代理机构），另一方为缔约他国的国民（包括具有缔约他国国籍但不同时具有缔约东道国国籍的自然人，具有缔约他国国籍的法人以及具有缔约东道国国籍但为外国所控制、双方同意当作缔约他国国民看待的法人）；
2﹒客体。
争议必须是直接因投资而产生的法律争议；
3﹒主观条件。
一个国家为《华盛顿公约》的事实，并不意味着该国担保将与该国有关的投资争议提交中心解决。
凡提交ICSID解决的特定争议，当事双方必须有提交ICSID解决的书面同意。
（四）ICSID仲裁适用的法律
《公约》第42条规定了ICSID仲裁法律适用的基本原则：
1﹒当事人意思自治原则，即争端当事人享有选择准据法的权利，仲裁庭必须尊重当事人的这种选择，有义务适用当事人所选择的法律。
2﹒辅助和补充原则，即在当事人未达成法律适用协议的情况下，ICSID可直接适用东道国的法律和可能适用的国际法规则。
一般而论，应首先适用东道国国内法，如果国内法没有规定的情况下，才可适用国际法规则；但当东道国国内法的规定与国际法规则相冲突时，应以国际法优先。
3﹒禁止拒绝裁判原则，即仲裁庭对于提交给他的争议，即使适用的法律欠缺相应的规范，或有关规定含糊不清的情况下，也必须作出实质性的裁决。
4﹒公平正义原则，仲裁庭经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而根据其他公平合理的标准做出具有拘束力的裁决。
（五）ICSID的仲裁程序
1﹒提起请求。
2﹒组成仲裁庭。
3﹒仲裁裁决。
（六）仲裁裁决的承认与执行
ICSID所作裁决在各缔约国获得承认与执行是《华盛顿公约》机制的重要内容。
《华盛顿公约》关于裁决承认与执行的规定具有独到之处，其特点如下：
1﹒ICSID裁决的强制性和终局性
《公约》第53条第1款规定：
“裁决对双方有拘束力，不得进行任何上诉或采取其他除公约规定外的补救方法。
除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。
”
《公约》第54条第1款规定：
“每一缔约国应承认依照本公约做出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的金钱上的义务，如同该裁决是该国法院的最后判决一样……”
此外，《公约》对于争端双方以及任何其他缔约国未能遵守和履行前述义务而导致的法律后果也分别作了规定。
首先，如果是私人投资者不执行ICSID裁决，则作为争议一方的东道国可以通过本国法院强制执行，也可以请求投资者母国协助强制执行，还可以请求投资者财产所在的任何第三国（只能是缔约国）法院协助强制执行裁决，而且这种执行是无条件的。
其次，如果作为争议一方的东道国政府不执行ICSID裁决，则导致更为严重的后果：
要么是投资者母国恢复行使外交保护或提出国际请求，要么投资者母国在国际法院对东道国提起诉讼。
最后，如果当事国之外的缔约国拒绝承认与执行裁决，任何缔约国都可以援引《公约》第64条的规定道国际法院对拒绝国提起诉讼，要求其承担不遵守《公约》的国际责任。
2﹒主体的广泛性，承认与执行程序的简单化。
公约第54条强调，不仅争端双方当事人应遵守和执行裁决，而且包括投资者母国在内的每一个缔约国都有义务执行中心的裁决。
另外，当事人只需向有关法院或其他机构提交一份经秘书长核证无误的裁决副本，缔约国就应予以承认和执行。
3﹒ICSID裁决的承认和执行受执行豁免的影响。
《公约》第55条规定：
“第54条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于免除该国或任何外国予以执行的法律。
”其含义有二：
第一，争端缔约国是否放弃自己的执行豁免权，依本国现行的有关法律；第二，在其他任何缔约国国内要求承认与执行不利于缔约国的裁决，是否给予该争端缔约国以执行豁免，也依该执行国现行的有关法律。
二、《多边投资担保机构公约》
（一）多边投资担保机构的法律地位和组织结构
根据《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）第1条的规定，MIGA作为自主的国际组织，根据国际法和其成员国国内法具有“完全法人资格”，特别是有权签订合同，取得并处理不动产和动产，以及进行法律诉讼。
同时《汉城公约》还赋予机构一定的特权和豁免，以便更好地完成其职能。
（二）多边投资担保机制的主要内容
MIGA的业务主要包括两大类，即投资担保和投资促进。
前者是核心业务，即MIGA对国际投资所遇到的政治风险予以担保。
后者是指由MIGA开展的对发放担保有辅助作用
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