关于紧急状态的立法拙见.docx

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关于紧急状态的立法拙见

关于紧急状态的立法拙见

　　【论文关键词】紧急状态　紧急权力　公共危机　事前监督　事后监督　权利救济

【论文摘要】本文从紧急状态的基木含义切入，i述了紧急状态立法的必要性及理论基础，探讨关丁紧急状态立法应注意的视角等，以期通过紧急状态的立法提升我国依法治国、依法行政的意识和水准，增强我国应对紧急情沉的能力，在切实保障公民的基木权利同时确保紧急权力的合法行使。

　　一、紧急状态界定

（一）紧急状态涵义

2003年的非典让我们深切认识到人类自身的制度保护至关重要。

这也就把紧急状态立法提上了日程。

那么什么是紧急状态?

我们为什么要把“戒严”改为紧急状态?

曲先，紧急状态是指一种已经发生或迫在眉睫的公共危机，[1]持续一定时间并影响着整体社会秩序的运行及公民的现实生存安全，且是非常态的权力运行机制和法律体系所能解决的紧急局面。

一般包括两种危机形式:

一方面是政治危机，一方面是技术和自然灾害危机。

同时因为我们逐渐认识到危机形式的多种多样，所以原有宪法中的“戒严”再也尤法囊括现在社会的多发病症。

它只是紧急状态下可以选择的一种应急措施或是采取这一措施后所表现出来的状态，这时用紧急状态代替“戒严”是社会发展的必然选择。

（一）紧急状态的特征

1.迫在眉睫性、即这种紧急危机的发生是突如其来的，没有足够时间和空间发挥作用，若非建立一套事先的预瞥机制和专门的法律制度就尤法从容不迫地应对

2.切实危害性。

即这种危机的发生不仅可能造成公共秩序的混乱、法律的失效及公权力运用的失衡等，更为重要的是严重影响公民正常生活甚至危及生命安全，造成公民极大的心理压力和社会整体的恐慌。

3.影响广泛性。

囚紧急状态必须指一种危机足以在全国或一定区域内影响各个层面，各个领域，包括公权力的运用、法律法规的作用及公民的生产生活都受到严重威胁和迫害，必须用非常态的方式来解决

4.一定持续性。

这种危机有一定的持续时间，并在其持续的时间里让人一直受到这种危机的迫害，确定有必要进行行政紧急权力的扩张和指导、

二、紧急状态住法的必要性和理论基础

（一）必要性

1.非常态法所能解决。

在紧急状态发生时，平常的宪法和法律秩序再尤法对人民的生命和财产提供安全保护，此时我们必须用另一种规则调控现实，这就是紧急状态下的规则。

而作为现代社会的一个法治国家最重要也是最有效的调控手段就是法律，所以就要用紧急状态法担当起这一重任。

2.紧急状态情况下法治是最优的选择。

它有以下优点:

首先是明确性和强制性，较政治号召及行政动员的方式，法律给人们的是确定的指示，并且这种规范是有国家的强制力保障实施的;其次是法律的预期性，正是因为用法律的形式表现出来便自然拥有了稳定性、连续性，使人们在具体行事之前能预见到可能出现的结果;最后是法律的程序性，程序的公正透明为紧急行政权的扩张划定了界限。

正如一位哲人所说，法律不仅要公正更要以让人看得见的公正表现出来。

总之，虽然在我们所经历的悲剧性时期中，政府理应拥有较正常时期更多的权力，但这此权力只能由法律赋予政府。

尤其是在法治如此发展的今天，我们不能再容忍用政策、命令在紧急状沉下仓促上阵。

（一）理论基础

1.合理性基础——公民权利的必然让渡和国家行政权力的必然聚集。

面对全民全社会陷人的这种公共危机，必须建立一个聚高度权威性、快速应对性、控制有效性于一体的高效率型政府，团结起一切可以团结的力量。

而相对应的民众是零散而多元的，所以这里需要的便是国家和民众的通力协作、互相配合。

但就像能量守恒定律一样，权利资源也是恒定的，这在客观上要求公民让渡出一部分基木权利以扩张必要的行政紧急权。

用行政紧急权力的必要性构建其合理性的基础，这同时也为国家权力的合理聚集、统一分配、高效运作提供了基础

2.合法性依据。

现在世界上一而多个国家都有了紧急状态的立法，或分散或集中，但尤论何种形式都为国家紧急权力的行使提供了法律依据。

我国在经过了2003年非典及禽流感的教训和考验后，也深刻认识到了紧急状态立法的紧迫性和必要性。

在2004年宪法修改后，紧急状态便有了宪法的保证，使其日后的立法有法可依、有据可循。

此外，紧急状态立法的必要性为其提供了正当性，正当性之上也就产生了合法性，这样就有了必要的合法性依据。

　　三、关于紧急状态住法的思考

（一）常态向紧急状态转换的条件规制

紧急状态一经宣告就意味着行政紧急权的扩张和公民基本权利的必要克减，而我们之所以要立法也是因为防止公民权利轻易地、不正当地受到限制，更为防止某此人为达到某种日的而引发紧急状态，使国家社会处于动荡不安的危险境地

1.决定权的落实。

决定进人紧急状态的机构一定要具有足够的权威使公民信从，这个机构在我国是全国人大常委会。

但修正案中还规定“国务院有权决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进人紧急状态”，笔者认为这样规定有其不妥的地方，宪法中明确规定了国务院宣告紧急状态的权限范围，这好像只肯定了国务院而排除了全国人大常委会对省、自治区、直辖市紧急状态的宣告权。

虽然在正常逻辑下人大常委会理应拥有此权，但形式上的表现也不能忽略，只有一者有机结合才更有说服力。

另外，我们要认识到民主需要追求，但在紧急状态下我们更需要的是民主上的集中，需要果断地决定并有力有效地采取措施

2.提出机构与决定机构的分离性。

也就是说不能使权力过于统一，提出进入紧急状态的机构不能直接有权决定进入紧急状态，否则，这一机制的整套运转就完全被一家之权所垄断了，这一机构也就可能轻而易举地操控行政权的扩张、公民权的限制。

要知道紧急状态并不是创造权力而只是提供了一个运用权力的机会。

3.具体确认宣告程序的设置。

即在常态向紧急状态转换的过程中不但要保证实体上的约束，更要注重程序上的保护。

具体说包括一此定期汇报制度、紧急状态存在的时间限制，此外还有紧急状态的中止、中断、延长等等。

（一）利益衡量、价值取舍理念的架构

1.紧急状杰在实际运行过程中最为基础的理念就是利益的衡量和基本价值的取舍。

在紧急状态时公民的基本权利应让位于社会整体运行及公共利益的维护，但放弃的这部分权利也是有底限的，因为公民生来就具有一部分任何人都不能宰割的权利。

在某此特殊情况下，更要具体判断，在个人不侵犯公共利益时尽量尊重个人选择，力图达到个人利益与公共利益的一致。

但法律并不能面面俱到规定每一种特殊的处理方法，这就要求行政权的行使要有一个精神及理念的指导，在危机时刻更突显人木的精神

2.对公民财产权利的保护也是利益衡量在现实生活中的具体体现。

在我国木来就有集体价值高于个人价值的传统教育，在紧急状态的情况下就更有学者仅关注公共利益，但事实上越是紧急状沉越应给公民一定财产上的保障，让其对战胜困难及以后的生活更有信心，对行政权更加信任，这样有利于双方在危机时的互相配合、团结一致，所以就要设置财产权的保护及补偿制度

　　3.阐明紧急状态法的层级，调整好与其它部门法的关系。

现在我们国家已经为紧急状态立法提供了宪法上的依据，有了上位法的保障，而其下有《公共卫生管理条例》、《战争法》、《戎严法》等专门法作为补充调整规范。

但在紧急状况发生时，就要宣布其它一此常态法律（包括宪法、一此基本法律和专门法）的失效。

这样，如果不规定好层级关系将会造成一国法律体系的混乱。

尤其在紧急状态法与宪法发生冲突时该何去何从，这种违宪的局面该如何合理化等都需要法律的规范。

所以必须在法律架构中，规定紧急状态法的层级效力。

（三）对行政紧急权行使的监督

1.公民的监督。

有学者提出公民在面对行政权时有一定抵抗权、[10]但现实中这种权利可行吗?

行使这种权利是否有确定的判断标准，还有行使了抵抗权之后会不会给行政紧急权的落实带来困难?

所以说公民抵抗权作为一种权利标识性宣言应写人法律中，体现它的前瞻性。

如果将来真的有这样的事情发生，至少我们还有法律上的明文规定作为权利的保障。

但从另一方面来说把它作为实际发生效力的监督手段还是有所欠缺的，所以笔者认为更能担当实际保障公民权利、监督行政紧急权行使的应该是司法机关，同时建议在实践中尽量采取事先救济，以免耽误紧急政策运用的进程。

[11]

2.新闻媒体的监督。

在紧急状态时新闻媒体的作用显得至关重要，若能正当介人，增加紧急状态的公开性、透明性，保障公民的知情权，使公民真正了解到做出紧急状态决定及措施运用的理由以使公民积极配合、主动协作，同时也能很好督促行政机关在行使权力时保持其正当性、谨慎性和廉沽性。

但有时新闻界也要注意自己的舆论导向性作用。

新闻界能将公民的情绪引向极端，也能为公民吃上定心丸，这就看其在实际工作中“度”的把握了。

另外，权力机关的监督、行政机关内部设置的监督等都是毋庸置疑的监督方式。

（四）紧急状态立法还应从公务员及行政机关的角度作相应的考虑

公共危机的紧迫性要求做出决策的高效性及一定程度的强制性，而且面对眼前危机他们背负着最直接的责任，如果说我们义务是让渡自己的权利并配合他们的工作的话，那么他们的义务则不仅是运用好这此权利，更要积极寻求解决问题的办法，消除危机。

所以我们在立法时不能仅仅把他们定位在拥有权力并可能滥用权力的角色，更要看到他们的困难与压力，所以应在行政机构内部、法律体制内部为他们提供相应的法律保护。

在尤恶意、尤不正当考虑的情形下免除他们一定的责任。

因为在面对危机时我们需要的政府及其工作人员是毫尤后顾之忧的，强有力的而不是瞻前顾后的。

此外那此工作在第一线上的具有特殊义务的医护人员、运输人员等也应得到人文关怀，使他们在为全社会利益冒着生命危险奋力拼搏后得到应有的补偿，设立完善的保险制度及最佳的保障机制。

参考文献:

　　[1]肖金明，张宇飞另一类法制:

紧急状态法制[J]宪政手稿，

　　张国香建立非常状态下的法治[J]宪法学行政法学复印资料，

　　莱昂狄骥.宪法学教程[M]l沈阳：

辽海出版社，1999.

　　朱恒顺，周子愈紧急状态法制中的权力与权利[J]宪政手稿，

　　[11]江必新.紧急状态与行政法[J]法学研究，

　　玛威，薛梅紧急状态法制体;:

构建[J]宪政手稿，

　　[10]莫纪红.完善紧急状态法治保障公民宪法法律权利[J]中国司法,