教授炮轰中医药立法后患无穷.docx

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教授炮轰中医药立法后患无穷

教授炮轰中医药立法:

后患无穷作者:

张功耀来源:

和讯网8月10日，曾于2006年以推动废除中医而闻名的中南大学哲学系教授张功耀，以“对《中华人民共和国中医药法（征求意见稿）》的几点意见”为题，向国务院法制办提意见阻止中医药立法。

他认为目前立法太盲目、立法依据不充分、法理逻辑不严密、缺乏针对性。

一旦颁布，其严重后果不堪设想，后患无穷。

赛柏蓝刊发此文仅供参考，不代表我们认同张功耀的观点。

以下为“意见”全文:

国务院法制办:

贵办已经将《中华人民共和国中医药法（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）上网征求意见。

经阅读和研判，我们特对这个《征求意见稿》提出如下意见，供你们参考。

1、普通民众对这个立法的兴趣不大。

因此，这个《征求意见稿》可能征求不到多少有价值的意见。

贵办切不可以“群众意见不大”，而盲目颁行这个法律。

从来的立法，都是用来规定和约束相关行为的。

就医药行为来说，任何使用没有科学依据的药品和医术，以治病救人或保健的名义，为医生和药品商人（或企业）谋取私利的行为，都可能危及人民群众的生命安全与健康，都应当受到法律的约束和制裁。

这是医药立法的基本精神所在。

不能体现这种精神的医药立法，都是不负责任的。

我国的医药立法是相当落后的。

这种落后与我国在世界上的大国地位极不相称。

最早的医药立法可见于《汉谟拉比法典》。

它距今已经有2800年。

在我们的周边，日本于1874年公布了全国统一的《医制》，算是完成了他们国家医药基本法的立法。

韩国在被沦为日本的殖民地期间，采用的是日本的《医制》。

韩国独立之后，也在1953年颁行了他们的《医药法》。

遗憾的是，我国的全部立法都没有连续性。

每遇改朝换代，整个国家的法律体系也都随之改变。

我国最早的医药立法可见于光绪年间的《新刑律》。

在这个法律中，有医生“不依本方用药，杖一百”;“药师炮制及拣择不精，杖六十”，“诈疗疾病而取财者，计赃准窃盗论”;“致死及事故用药杀人者，斩监候”，等项规定。

可是，清朝一垮台，这些规定便无人继续执行。

从1929年开始，中华民国政府在国联的敦促下重建我国的医制。

为了推广科学行医，中华民国政府还在医药术语的标准化和诊疗的科学化方面，做了大量开创性的工作。

编辑出版了《中华药典》《临床医典》《实用医药辞典》和《医师典》等书籍。

可是，中华民国政府偏安台湾之后，这些医药法规和相关的医药术语体系，均在大陆失去了约束力。

1950年8月，中华人民共和国政府做出了“西医中国化，中医科学化”的战略决策。

之后，经过4年的努力，到1953年，再次重建了我国的医疗卫生制度和法规。

然而，还不等全面实施，就被毛泽东的个人专断给全面废止了。

从那以后，我国医生的医疗行为，陷入了既可以蔑视科学，也失去法律约束的混乱状况。

这种混乱状况，就是造成当前我国医患关系紧张的根本原因所在。

我国医疗卫生领域的混乱，除了体制混乱和术语体系混乱（尤其是药品名称混乱）之外，更重要地是造成了我国医学界和非医学界医疗思想的混乱。

所有这些混乱形成了一种历史性的积弊。

这种积弊造成了一种不良的医药文化氛围。

许多人还没有认识到这种医药文化氛围的危害。

事实上，它对于我国建立举国一致的，严格科学的，打破各种复杂的既得利益链关系的，以尊重人的生命安全与健康为宗旨的医药法规，是一个不小的障碍。

在我国，目前中医药治疗（其中许多不具有真正的治疗内涵）所占的份额已经不到6%。

中医医院的87.2%靠西医项目维持。

首选中医药治疗的人数越来越少。

当前我国绝大部分民众只是在听信了某些民间传闻和历史传闻，而不是依据“中医药科学”，才构成了与中医药的关系。

这一事实决定了我国大多数民众会对制定《中医药法》采取漠不关心的态度。

不用说我国民众对涉及他们的既得利益不大的立法不感兴趣，就是对经常涉及他们既得利益的立法，往往也是听之任之的。

他们只是在自己的既得利益受到冲击，如房子被拆迁，亲属被治死，医生被暴打，才会发现某些法律条文规定得不合理，才会去深入地思考我国的立法问题，才会埋怨国家的法制不健全。

毋庸讳言，这种对待立法漠不关心的态度，往往也体现在一些公务员身上。

当一个公务员还握有一部分实权的时候，他是不欢迎通过法制建设来扩大人民的民主权力和保护人权的。

只有当他自己也成为民众的一员，甚至沦落到还不如普通民众的时候，他才会想到通过立法来捍卫民主和保护人权的重要。

就我国的专家队伍来说，也未必会有多少人关心这个立法。

这是因为，对这个立法提出意见和建议，不仅需要懂得一些法理，而且还需要拥有一定的医学知识，尤其需要掌握被国际社会普遍接受的医学伦理学原则。

时下我国的专家队伍都变得非常现实，养成了一种对许多社会问题都漠不关心的惰性。

要他们做出一篇既没有立项经费支持，又不能公开发表的立法建议来，他们是不会干的。

更何况完成这样的工作，需要花费相当多的时间和精力，而且往往费力不讨好，损人而不利己。

所以，贵办也不要指望我国的专家队伍会有多少人对这个立法发表意见。

这意味着，我国绝大多数民众不会对这个《中医药法》的立法感兴趣。

只有少数，甚至极少数人，才会对这个立法发表自己的不同意见。

除此之外，更加现实的问题是，即使那些敢于发表意见的人已经向贵办提交了意见，它们也未必能够被寄达。

即使寄达，也未必会被阅读。

即使被阅读，也未必会被罗列上报。

即使被罗列上报，也未必会被摆上立法委员的会议桌逐条地讨论。

有鉴于此，我们特别提醒贵办，切不可以“反对意见不多”，甚至“没有收到什么反对意见”，而盲目地通过并颁行这个法律。

2、目前我国医疗体制改革还没有到位，还没有处理好政府与中医药之间的关系，单独为中医药立法的法理依据还不充分。

前任总理温家宝曾经把我国的医疗体制改革形容为“世界性的难题”。

这个难题之所以难，是由于我国长时期的医疗体制积弊没有得到清理，以及在面对医药问题的时候严重缺乏科学精神造成的。

这个问题不解决，我国的医疗体制改革永远都将是“世界性的难题”。

在我国，民众的许多行为是不自由的，唯独行医是高度自由的。

在我国，从古到今，无论什么人，只要自认为掌握了一些医道，挂出一面杏黄旗，就可以无拘无束地行医。

正是这种自由行医的陋习，造就了我国游荡于街头巷尾和农贸市场的各类“土医生”。

没有科学依据的医药进入街头巷尾和农贸市场，本身不是一个小问题。

但是，贵办公布的《征求意见稿》却在第23条，打算将这种自由行医制度合法化和体制化。

我们注意到，欧盟成员国、加拿大和美国都制定了“健康宣告责任制”。

它规定，谁做出健康宣告，谁就应当为他的宣告承担法律责任。

我国历史上出版的那些中医药偏方、秘方和经验方著作，无非一些医药传闻的汇集，并没有切实的科学依据。

可是，由这些传闻形成的健康宣告，居然在没有经过严格的科学分析和临床检验的情况下，进入了我国中医药大学的教材体系。

源源不断来自民间的医学传闻，更是状态纷呈、乌烟瘴气。

连卖枕头的，都可以声称他的枕头可以治高血压。

在“健康宣告责任制”框架下，任何人（包括医生）推荐明显没有科学依据的医药方法，都可能遭遇法律的制裁。

可是，贵办公布的《征求意见稿》却在第48、49、51、55、57条，打算以法的形式鼓励“整理”和“挖掘”这样的医学传闻，并美其名曰“继承”和“奉献”。

这就与国际社会通行的“健康宣告责任制”背道而驰了。

毫无疑问，这些荒谬的规定一旦成为正式的法律，则它的社会作用，将不会表现为限制和革除我国医疗卫生体制上的弊端，而是率先为这些弊端披上一层合法的外衣，然后再把它们体制化。

其严重后果，不堪设想。

最近七八年来，我国来自民间和学术界有关中医药问题的讨论，主要针对的就是中医药的体制积弊。

党的18大也明确提出了改革中医药发展模式的工作目标。

显然，改革我国医疗卫生体制的任务还没有完成，许多方面实际上还没有启动。

有些方面甚至还是“理论禁区”。

在我国医疗体制改革还没有完成的情况下，匆匆忙忙地以法的形式规定政府与中医药之间的关系，明显过于轻率。

一旦颁行，将后患无穷。

这一点，特别值得贵办给以高度重视。

在我国的医疗卫生体制中，最值得研究的是从中央到地方各级政府与中医药之间的关系。

我们注意到，18大已经做出了“市场决定资源配制”的决定。

既如此，我们认为，从中央到地方各级政府，既无必要，也不可能，继续充当中医药的“当事人”或“保护伞”的角色。

可是，《征求意见稿》却处处体现了中医药对各级政府的“绑架”和对中医药的“放纵”。

中医药要钱，政府必须给钱;中医药要荣誉，政府必须给荣誉;中医药要政府提供保护伞，政府就必须提供保护伞;甚至，中医药要病床，都得政府为他们配购（见《征求意见稿》第14条）。

这样的体制到底行不行?

我国的纳税人是否同意中医药如此毫无顾忌地“绑架”政府?

政府对于中医药不敢问，不敢管，不敢抓的放纵态度，是不是一种负责任的态度?

诸如此类，都应当是在经过充分讨论之后才能决定的事项。

在这些事项被决定之前，任何人都没有权利私自设计一些法律条文来“绑架”我们的政府和人民，强迫我们的政府和人民对中医药采取放纵态度。

3、应当率先建立举国一致的《医药法》，在此之前不要急于单独建立《中医药法》。

一个国家对于相同事项的法律监管，只能依据统一的法律标准，不允许有任何例外。

这应该是最基本的法理原则。

如果对待中医药用一套法，对待西医药用另外一套法，只会造成社会混乱，而不会有任何益处。

只有在全国统一的医药法立法完成之后，才可以制定具有“实施细则”特点的《中医药法》。

有鉴于此，我们建议暂停《中医药法》的立法。

而把这项工作放到全国统一的《医药法》立法完成之后去做。

本来，有了以上三条，下面的意见都可以不谈。

但是，当前公布的《征求意见稿》代表了一种立法倾向。

为避免这些倾向进一步发展，甚至被少数人孤行到底，我们认为，有必要就当前这个《征求意见稿》本身所表现出来的缺点，发表如下几点补充意见。

4、当前这个《征求意见稿》的绝大部分条文都经不起法理分析。

其中比较突出的有三个方面:

第一、条文本身的法理逻辑不严密。

比如，《征求意见稿》的第一条表述:

“为了继承和弘扬中医药，保障和促进中医药事业发展，保护人体健康，制定本法”。

这里所表述的“继承”和“弘扬”在法理上是不能成立的。

任何科学原理，当它还没有面临挑战的时候，人们都会自觉地遵守它和运用它，无需刻意地“继承”和“弘扬”。

勾股定理已经存在2600多年了，至今还是正确的，所以，任何人在进行直角三角形计算的时候，都会自觉地遵守和运用这个定理，既谈不上对它的“继承”，也谈不上对它的“弘扬”。

中医药也是一样，如果确有那么一些中医药原理至今还是有效的，没有面临挑战，也是只要遵守和运用就行了，同样谈不上“继承”和“弘扬”。

科学原理是不是面临挑战了，以及如何修正已经面临挑战的理论，那是学术问题，既无必要，也不可能，通过立法的方式强迫大家去“继承”和“弘扬”。

再，“保障和促进中医药事业发展”与“保护人体健康”是什么关系?

“保障和促进中医药事业发展”就一定能起到“保护人体健康”的作用吗?

中医药在我国存在那么多年了，我们中国人留给世界的印象是“东亚病夫”。

时下，有人埋怨现在的中医药“不纯真”，主张复古。

可是，“纯真的”中医药并不是没有存在过。

遗憾的是，那些被称为“纯真的”中医药，并没有使中国人健康长寿，就连妇女生孩子都是“九死一生”。

更何况，“执古方以治今病”（俞樾先生语）未必就是合理的。

可见，不仅“科学化的中医药”不能为人民提供可靠的医疗和保健服务，而且“纯真的中医药”从来也没有为我国人民提供可靠的医疗和保健服务。

如此严酷的历史和现实清楚地表明，我国以法的形式来“保障和促进中医药事业发展”，并且声称它是为了“保护人体健康”，在法理上就显得非常牵强了。

第二、与世界卫生组织发展传统医学的战略构想背道而驰。

我国是世界卫生组织的重要成员国。

我国所有的医药立法都应该与该组织的相关规定协调起来，不应该背道而驰。

早在1978年，我国参与签署的《阿拉木图宣言》，在谈到主流医学和传统医学之间的关系的时候（第7条），已经写明，传统医学只能在“切实可行的情况下”和“必要时”才能使用。

在我国，还没有任何中医药方法得到了“切实可行”的论证，更没有任何中医药方法具有不可替代的“必要性”。

在这种状况下，以法的形式胁迫从中央到地方的各级政府和学术界，去“继承”和“弘扬”那些没有切实可行的依据和不可替代的必要性的传统医药，既违背《阿拉木图宣言》的基本精神，也是对人民的生命安全与健康严重的不负责任的。

除《阿拉木图宣言》之外，世界卫生组织在所发布的《传统医学战略2002到2005》那个战略性文本中，特别要求各成员国政府把传统医药，按照“安全”“有效”“质优”的要求严格地管起来，不能放任自流。

可是，如何保证中医药的安全使用?

哪些中医药方法是真实有效的?

如何监督中医药服务的品质?

诸如此类的问题，我国至今还没有展开充分的讨论。

安全的和不安全的，切实有效的和经不起疗效评价的，品质有保证的和品质无保证的，一股脑地以法的形式强迫人们“继承”和“弘扬”，我们认为，这实在不是一个世界卫生组织的成员国政府应该做的事情。

第三、与我国已经颁布的其它法律不协调。

在这个法律草案中，有许多条文是与其它已经颁行多年的法律相交叉，甚至相抵触的。

我们不妨以第5到第10条为例来说明这个问题。

第五条涉及社会力量投资。

它可以按照《证券法》《银行法》去进行统一管理。

有关社会捐助方面的事项，《中华人民共和国公益事业捐赠法》早已把捐赠医疗卫生事业明确包括在内了。

第六条涉及中外文化交流。

事实上，我国的中医药对外交流与合作已经实行多年，至今没有发生任何法律障碍。

目前值得注意的是，中医药在对外交流中造成了许多极坏的国际影响，如“中草药肾病事件”。

我国政府应该吸取这些教训，以法律或法规的形式，明确要求中医药在对外交往中严格遵守学术准则和医药道德规范，借以维护我国医学科学的国际声誉和信誉。

第七条规定“国家发展中医药文化，将中医药文化建设纳入国家文化发展规划”。

这个规定是不合理的。

从某种意义上说，还是非常荒谬的。

任何医药问题首先是科学问题。

对医药文化的研究必须服从或服务于它的科学问题。

中医药文化总体来说是一种值得反思和批判的文化。

事实上，对这种腐朽的中医药文化的批判古已有之。

信巫不信医;病急乱投医;轻信医学传闻，蔑视医学原理;按照“医者意也”的原则诊断疾病和决定医术;“尿补”“秽物入药”“滥用动植物资源”，等等，都是这种腐朽的医药文化造成的恶果。

不批判这种丑陋的医药文化，或对中医药文化的批判采取闭目塞听的态度，都只能妨碍我国医疗卫生事业的进步，而不会有任何积极的意义。

但这是一个学术问题，没有必要以法律的形式把它们固定下来。

第八条涉及中医药管理机构设置。

这个问题应当在解决好政府与中医药之间的关系之后，才能把它定下来。

现在存在的问题是，我国的中医药“管理”名不副实。

中医药的行业管理至今全无。

不仅如此，《征求意见稿》第48条还打算以允许各种流派存在为由，变相取消中医药的行业管理。

更为严重的是，国家中医药管理局自成立以来，一直处于逆向作为状态。

患者遭遇重金属伤害，甚至被中草药毒死，找不到申诉部门，查不到法律依据，告到国家中医药管理局，往往还遭遇这个局类似于“此方无大错”的辩解。

就连“中草药肾病事件”那样的医学灾难，到了这个局也都被文过饰非了。

在这种状况得到根本改变之前，不应该奢谈旨在为少数人谋权的机构设置问题。

况且，机构设置是一个政策问题，而不是一个法制问题。

用法的形式单独固定中医药的机构设置是非常荒谬的。

更有甚者，它还难免与我国统一的机构编制政策和法规“撞车”。

第九条规定“县级以上人民政府应当建立中医药工作协调机制，统筹解决中医药事业发展中的重大问题”。

中医药事业与其它医药卫生事业一样，应当按照18大确定的“市场决定资源配置”的原则去做。

政府没有必要为正在日益失去人民群众的信任和医疗市场的中医药，扮演“当事人”或“协调员”的角色。

《征求意见稿》第二章和第三章，把中医药机构资源配置的任务全部交给“国家”和“各级政府”，这是过分的和不可接受的。

各级政府的财政收入来自纳税人。

以法的形式要挟从中央到地方的各级政府，把纳税人的钱拿来为中医机构配置病床（第14条）和为中医药技术推广建立基地（第20条），简直莫名其妙，毫无道理!

第十条涉及科学技术奖励，我国已经有这方面的政策和法令，实在没有必要在我国统一的科学技术奖励政策之外，单独为中医药制定特殊的奖励政策。

与之相关的还有第60条，也是与我国的科学技术奖励政策和法规相交叉和重叠的。

在这个《征求意见稿》中（第60条第3款），连中医药从业人员的职称评定，也要求政府允许他们另搞一套。

这样的立法，简直不可理喻!

在协调本法与我国各专门法的关系中，最值得一提的是有关中医药教育的若干规定。

有关教育问题，我国已经有《教育法》和《高等教育法》颁行多年了。

《征求意见稿》完全漠视我国已有的教育法规，在第四十五条特别写进了所谓的“师承教育”。

这不仅超越了我国现行的教育法规，而且还严重违背教育规律。

中医药原本不适合于办教育。

南宋学者郑樵就曾经指出过，中医药是一种“口莫能宣”（无法用语言表达）的东西。

“口莫能宣”的东西无法形成知识点。

这是中医药不适合于办教育的根本原因所在。

事实上，我国古代办中医药教育就一直是屡办屡败。

上个世纪20年代末，徐衡之先生聘请章太炎、陆渊雷、恽铁樵那种档次的人创办上海国医学院，也办得不成功。

客观而不客气地说，我国现在的中医药大学没有一所是办得成功的。

“学院派中医”，不管他是本科生，还是博士生，抑或是在中医药大学担任授课多年的教授或博导，根本不被社会认可。

在历史上，李时珍写过《本草纲目》，但他看病的水平和能力所得到的社会评价很低。

晋代的皇甫谧出版过《针灸甲乙经》，王冰篡改过《黄帝内经》，但他们都没有看病的经历。

以后的“金元四大家”，明朝的李中梓，清朝的徐大椿，都不是从“中医药大学”毕业的。

虽然他们写过一些“医学名著”，但他们看病的“本事”，全都涉嫌自吹自擂，既经不起推敲，更谈不上经受可靠的临床验证。

所以，让中医药教育在民间存在，纵然在历史上曾经有过许多非议，如韩愈、苏东坡、冯梦龙，都不赞成读书人去学医，但至少还是可以理解的。

但是，要国家出面来办中医药教育，尤其是办所谓的“师承教育”，就不免有些滑稽。

到目前为止，除中国外，全世界没有任何一个国家的政府创办了中医药大学。

有鉴于此，我们建议中央政府采取必要的措施，逐步停办所有的中医药大学，以便于引导全社会，尤其是青年学生，向科学技术的现代化看齐。

事实上，在所有可能的领域都存在知识的私有特性。

波兰哲学家博兰尼特别开创了这样的知识论哲学研究。

正由于知识的私有特性，才使得在同一个课堂上，由同一个老师教出来的学生，可以使学生获得不同的知识体验。

所以，知识的传授，不可能像标准化生产或物种克隆那样，把它从一个人克隆到另一个人身上。

最为活生生的例子是，如果“师承教育”是可能的，则杨振宁就可以在我国克隆好几个得诺贝尔物理学奖的人了;中国足球队也就不会有那么多的“臭脚”了。

足见，所谓的“师承教育”，在教育学原理上是不能成立的。

博兰尼的这种知识论哲学，在世界范围内都有很大影响。

我国任何一所文科较为进步的大学都知道这种哲学，恐怕只有中医药大学的哲学教授还不知道。

事实上，在工矿企业和文学艺术界，都存在许多以“个人的知识”形态存在的“隐性知识”。

经由齐白石手把手教出来的徒弟，无法克隆齐白石。

工厂里边那些拥有“绝技绝活”的老工人也克隆不出“像师傅一样”的徒弟。

如果贵办允许中医药大学搞“师承教育”，并且发文凭，则几乎所有可能领域的“绝技绝活”，都会被要求办所谓的“师承教育”。

中国的教育已经够乱的了。

如果贵办还允许中医药大学办“师承教育”，则中国的教育只怕是要乱到无法收拾的地步!

有鉴于此，我们的意见是，民间如果要办中医药的“师承教育”，政府既用不着鼓励，也用不着禁止。

但是，政府千万不能牵头去办这种荒谬的教育。

5、第7章所阐述的“法律责任”缺乏针对性这个《征求意见稿》本身就是“中医药法”。

按理，整个法律条文都应该用来阐述与中医药相关的法律责任。

可是，这个法律的《征求意见稿》居然在这以外还单独列出了“法律责任”。

这样的立法，旷古未闻。

既幼稚可笑，又匪夷所思。

6、这个《征求意见稿》的立法定位是错误的它不是为13亿中国人安全有效地使用中医药提供法律保证，而是为残余下来的44万中医药从业人员谋取既得利益。

这种为少数人谋取既得利益，漠视13亿中国人医药安全的立法定位，是违背宪法的，因而是完全错误的。

我们相信，我国的纳税人决不可能赞成这样的立法。