法学.docx

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法学

绪论

《三德像》.jpg

第一章法学研究与法学教育

∙一、法学的研究对象

∙

（一）法学词源

∙Jurisprudentia（法学）——jurisprovidere（知识）

∙Jurisconsultus（法学家）

∙我国先秦称为刑名法术之学（内涵是讲究名辩，强调定分下名，着重对刑、名进行辨析

∙现代意义上的法学由日本法学家津田真道翻译而来。

（二）法学研究对象

∙法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学

法学有自己独特的性质

∙

（1）法学的研究总是指向法律现象或法律问题的，法学的兴衰注定是与一个国家法律的发展相关联，法制兴则法学繁荣，法制衰则法学不振。

其他学问的发展并不一定以法制和秩序的存在为条件。

如一个没有法制和秩序的国度里,也可能会有创造力的文学或哲学.

∙

（2）法学是实践性较强的学科，具有务实性。

法学必须关注和面向社会的世俗生活，为们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案。

∙（3）法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识智慧和理性的综合体现。

∙（4）法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的，刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼加工和创造出的行业语言，与人们的日常语言存在较大差别。

在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如无因管理，不可抗力。

∙（5）法学是反映研究者的一定的价值立场或价值取向的学问。

马克思主义认为，一切法学总是与一定的意识形态相联系，体现着一定的阶级、阶层、集团或群体的世界观和价值观，具有阶级性、政治性。

二、法学体系

∙法学体系是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体。

根据法律的认识论来划分理论法学和应用法学

∙理论法学。

指研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科类别。

包括法理学、法律史学（对中外历史上的法律制度进行研究的学科类别。

包括中法史、外法史）

∙应用法学。

主要研究国内和国际的法律制度、结构、内容及其制定、解释和适用。

与理论法学相对称的学科类别。

对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。

（包括宪法、行政法、民法、经济法、诉讼法等）、国际法学和外国法学

∙边缘法学。

主要是指横跨两个学科或由两个学科整合而成。

（法律社会学、法律经济学）。

三、法学的历史

∙

（一）中国历史上的法学

∙1、春秋战国时期——孕育时期

∙2、秦汉至清末——律学时期

∙3、20世纪上半叶——现代法学的初步建立时期

∙4、20世纪下半叶——中国马克思主义法学的建立与发展时期

（二）西方历史上的法学

∙1、古希腊——孕育时期

∙2、古罗马——初步形成时期

∙3、中世纪——从衰落到复兴时期

∙4、十七八世纪——蓬勃发展时期

∙5、19世纪——法学真正独立的时期

∙6、20世纪——从分化到休眠再到繁荣时期

四、法学与相邻学科的关系

∙

（一）法学与哲学

∙哲学是关于自然、社会和思维知识的总结和概括。

∙

（1）哲学与法学是在总体上是一般与个别、抽象与具体的关系。

哲学的功能在于启迪智慧，在于为具体科学（包括法学）解决具体问题提供世界观

∙

（2）法学受哲学影响巨大，哲学的每一次更新都带来法学方法论的更新，并推动新的法学流派的产生和法学新思想的出现

∙（3）法学与哲学的关系在法理学中表现得最为明显。

法理学是法学与哲学家的交叉学科

（二）法学与政治学

∙政治学是以国家、政府、政党等政治现象及其发展规律为研究对象的学科。

∙

（1）法是政治活动和实现政治目标的常规形式，在现代社会民主政治是法治政治。

∙

（2）法律的产生和运行离不开政治的作用

∙（3）宪法学、立法机关学、行政法本身就有法学与政治学两重性质。

∙（4）历史上政治学与法学长期不分

（三）法学与经济学

∙经济法是研究各种经济关系到和经济活动规律的学科。

∙

（1）法律根本上由社会经济基础决定，

（2）法律又作用于经济基础，在现代社会经济生活须按照法律轨道运行（3）现代民主和法治进程取决于经济发展水平

法学教育

∙1、法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容

∙2、法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养

∙3、法学教育是综合性教育

∙4、法学教育注重培养学生的实践能力，教学实习在法学教育中占极重要的地位

第二节法理学研究对象、内容和历史沿革

一、“法理”与“法理学”的关系

英语为jurisprudence,juris是法理学一词的词根，指法律或权利，prudence则指智慧、知4识等，合起来理解为法律的智慧和知识。

二、法理学的历史沿革

∙我国现代最早的法理学名称和内容直接来自日本穗积陈重（jurisprudence）的研究成果

三、法理学的研究内容

1、法律的一般理论，主要包括法的概念、法的构成要素、法的本质、法的功能和法的价值

2、法学基础理论。

如法律体系、法律关系、权利与义务的关系、法律责任、法律解释、法治原理和法制现代化等问题。

3、法学方法论：

哲学、经验主义、综合研究的方法

4、法律的发展规律。

它包括两个层次内容：

一个是某个具体的法律从创制到执行、适用、解释、监督、修改或废止等阶段，都要遵循一定的程序和规则，都有一定的规律性；

另一个是从社会发展的历史进程来看，法律也有个从产生、发展、消亡的过程，具有不以人的意志为转移的客观规律性。

四、学习法理学的意义

五、法理学的学习方法

∙1、从掌握基本概念特别是核心范畴入手学习法理学

∙2、经常从法律角度思考问题，学会并逐渐习惯于用法律分析社会

∙3、结合法条和案例来学习法学理论

∙4、加强逻辑思维训练

∙5、学会从外学科的角度来解决法学问题

∙6、要多读多思多写

第二章

法的概念与本质

要点提示

∙法的定义

∙法的形式特征

∙法的本质

∙“那么，什么是时间？

若无人问我，我便知道；若要我向询问者解释，我便于不知道。

”

∙——圣·奥古斯丁《忏悔录》

∙

∙法学者们还在为法下定义

∙——康德《纯粹理性批判》

∙

第一节法的术语与外部特征

∙第一章法的概念

一、法的语源和词意

∙1．古汉语中“法”的词义

在汉语言中，“法”字的古体是“灋”

∙

∙一是以刑为本

∙二是神明裁判

∙，商鞅变法，改“法”为“律”。

许慎解释：

“律，均布也。

”“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。

”

∙最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人，是春秋时代的管仲。

他曾说：

“法律政令者，吏民规矩绳墨也。

”不过，在中国古代更为通用的是“刑律”，“法律”主要是近代以后的用法。

∙“法”的古文字意义除了含有“模型”，亦即规范人的行为的意思外，还具有“标准”的意思。

法的概念

（1）古代思想家认为“法律”，是调整人与人之间相互关系的公平、正直的准绳和尺度。

（2在现代意义上，“法律”一词有广义、狭义两种。

2．法和法律在西语中的区分

∙具有权利、公平、正义等含义时，称为法，法为永恒的正义和公理，为自然法。

仅指具体规则称为法律，法律为国家创制的实在法。

法律真实地表达了法的要求时时，它是正义的，法律虚假地表达法的要求时，它是不正义的。

香港高等法院法律女神

∙最早的正义女神源于希腊神话中的西弥斯，她后来做了宙斯的妻子，并为宙斯主持神界的法律和道德。

古罗马神话中也有一位正义女神，她叫朱蒂提亚，是四大美德之一——正义的守护神。

英语中的“justice”一词就是来自拉丁文正义女神的名字，在英文中这个词不但指正义，而且还有法官的意思，可见正义和法官的联系。

安提戈涅

∙<德国>现行宪法第20条规定,行政与司法必须严格遵守法律与法

纽伦堡审判

∙纽伦堡审判是1945年到1949年第二次世界大战结束之后在德国纽伦堡举行的国际战争犯罪审判。

∙如二战后审判纳粹战犯时，辩称其行为均依原德国法律进行，既然法律认为镇压犹太人是合法的，不是犯罪，按照罪刑法定原则，其行为属于无罪。

法庭认为由于德国当时的实在法违背了人类的自然法，属于恶法，恶法非法，法庭依照自然法排除了原德国法的适用效力。

法何以信，情何以堪

∙2010年9月29日，河北省高院研究通过了《实施细则》，意见规定“被告`人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。

”

∙最高法：

亲友“大义灭亲”嫌疑人可轻判_网易新闻中心

拿破仑法典封面

∙衡量一国文明程度之高低，观其刑法与民法的比例便略知一二；大凡刑法发达于民法的国家，必是不开化或者半开化的国家，而民法发达于刑法的国家，则为开化的文明国家。

∙——梅因

∙

中西法观念的差异的原因

∙首先，经济结构。

∙其次，政治体制。

∙另外，文化背景。

中国三纲五常（这是董仲舒为了维护封建等级制提出了的理论。

）“三纲”即“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”；“五常”是指“仁、义、礼、智、信”。

“

3．我国当代“法”

与“法律”的使用

∙在现代汉语中，法律在两种意义上使用：

一是指全国人民代表大会及其常委会制定的法，是狭义上法；二是指所有类型的法律规范，是广义上的法，在广义上的法中，法和法律同义二者基本上是可以通用的。

二、法的概念的各种理论观点

∙

（一）从法的本体下定义，着重以简化或抽象化的形式揭示法是什么。

∙规则说、命令说、判决说

∙

（二）从法的本源下定义，着重说明法的基础或法自何出

∙神意论、理性说、意志说

∙（三）从法的作用下定义，着重说明法的工具性

∙正义说、社会控制说

∙美国法学家博登海默所说，法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，而每一种不同的观点只不过是一盏探明灯，它们无法独自地在同一时间照亮每一个房间、凹角和拐角，但是每一盏灯都总能照亮大厦的某个区域

∙

三、苏联、中国的法的定义

∙维辛斯基：

法是以立法形式确定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规范的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行。

孙国华的观点

∙法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级意志的规范体系，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

∙本书定义P75

第二节法的特征

视频：

广东揭阳：

射杀两交警的胡益华案开庭

∙广东省揭阳市中级人民法院一审以抢劫罪和故意杀人罪两罪并罚，判处被告人胡益华死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5万元

∙刑法第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

摩西审案

一、法是调整人们行为的一种社会规范，具有规范性

∙1、法是一种社会规范,以社会关系为调整对象

规范有两大类：

技术规范和社会规范。

∙2、法律是一种行为规范,是以人们的行为作为调整对象

思想行为

∙警察入户抓捕谢朝平称其犯“非法经营罪”-20100923社会能见度-视频--

∙武汉江岸区检察院以“反贪”询问通知威逼《长江商报》记者姚某事件

∙2008年辽宁西丰县委书记派警察进京拘传《法人》杂志记者朱某事件

∙山西青年报》记者高勤荣因言获罪事件（高批评当地大搞假渗灌工程，被以受贿、诈骗等罪名判处有期徒刑13年）。

∙宪法第三十五条中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

∙宪法第四十一条中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。

任何人不得压制和打击报复。

由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

∙非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。

∙如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

二、法由国家制定和认可的社会规范,具有国家意志性

∙1、制定、认可是法律创制的主要方式

制定是指国家机关通过立法活动产生新规范，通过这种方式产生的法律称为制定法，具有一定文字表现形式的规范性文件，如我国的各种法律《宪法》《刑法》就属于此类；

∙认可是国家对既存的行为规范予以承认，赋予法律效力。

通过这种方式产生的法律称为习惯法，如经国家认可的宗规族约\行业规范。

∙婚姻法第四条夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系

2、法律的国家性

∙第一，它是以国家的名义创制的。

∙第二，法律的适用范围是以国家主权为界线的，这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。

∙第三，法律的实施是以国家强制力为保证的。

这是法区别于其他社会规范的重要特征。

法律的内容从本质上说是统治阶级意志，从形式上说是国家意志。

只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家意志。

3、法律的普遍性

∙法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力

摩梭人的走婚制

∙　摩梭女孩成年（12岁）时会举行隆重的穿裙礼，从此之后，可由她挑选如意郎君，其他人（包括父母）均不能干涉。

一旦选中，女孩会暗示情郎夜来闺房探访。

摩梭人没有明确的婚姻关系，双方不娶不嫁，不建立家庭，全靠感情维系关系。

每天晚上所有的成年男人便到自己意中人的家中幽会，到第二天早上又回到自己的家中，小孩由女方家庭抚养。

一旦感情破裂，男不走访或由女方在闺房门口放双男鞋即可离散。

他们的婚姻大都仍保持着一夫一妻制，更无女尊男卑的观念。

三、法律是规定权利义务的社会规范

∙法律规范具体通过三种规定来指引人们的行为：

（1）通过赋予权利，规定人们可以做什么或可以获得某种利益；

（2）规定应当做什么，要求人们承担积极的作为的义务；（3）规定禁止做什么，要求人们承担消极的不作为义务。

∙在第一种情况，人们获得做出某种行为的权利，人们可以自由决定是否做出这样的行为；而后两种情况下，人们必须履行作为或者不作为的义务，否则要受到不利的制裁。

∙商鞅也认为，“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。

夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。

四、依靠国家强制力、通过一定程序予以实施

∙没有强制力的法律是：

一把不燃烧的火，一缕不发亮的光，国家乃是为了确保人们遵循法律规范而实施强制力。

∙——耶林

∙

1、法律以国家强制力保证实施

∙

（1）法律的强制力不等于纯粹的暴力

∙

（2）法律的强制力具有潜在性和间接性

∙（3）国家强制力不是法律实施的唯一保证力量

2、法的程序性

∙法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。

案例

∙张男与李女通过网络聊天认识,因意气相投,相互羡慕,遂互留地址,互递照片,并决定交友.但双方一直没有见面.张男通过网络约会李女于2000年2月14日在玫瑰餐厅见面,李女同意了张男的邀请.李女为了此次约会,专门到美容院进行了美容,并按约定时间到玫瑰餐厅.但李女从日上中天一直等到日没西天,也未见张男的影子.李女十分恼怒,便按照地址找到张男,质问此事.双方为此发生争执.李女怒而诉至法庭,要求张男赔偿其精神损失费1万元.问题:

本案应如何处理?

为什么?

法国工会举行全国大罢工抗议养老金改革

∙退休制度改革法案包括两大主要内容，将最低退休年龄从60岁提高至62岁，将可领取全部养老金的退休年龄从65岁提高至67岁。

　萨科齐极力推动这一改革。

按照他的说法，随着人口老龄化加剧，财政赤字不断增加，法国已无法让民众60岁就离开工作岗位。

∙萨科奇政府的养老金改革法案在法国国内引发了大规模的罢工抗议活动。

9月以来的两个月，法国各大工会组织了上百万人参加游行和罢工

∙　　据报道，2010年10月19日的罢工，导致法国三分之一的航班停飞、上千个加油站关门、卡车司机慢行堵塞高速公路，影响波及全国。

但即使民众的反抗如此强烈，法国政府依然不为所动：

9月15日，法国议会下院国民议会初审通过法案;10月22日，法国参议院通过法案;10月27日，国民议会再次表决通过;11月9日，萨科奇总统签署并颁布了该法案;该法案从签署之日起生效。

∙美国为何要医改？

--人民网

三、法的本质

∙法是统治阶级意志的体现

♦1、法的初级本质：

国家意志性

∙2、法的二级本质：

阶级意志性

∙

（1）不意味着法律对统治阶级内部的违法犯罪不加管束

∙

（2）不意味着法律就完全不顾及被统治阶级的愿望和要求

∙（3）不意味着法律就不保护社会公共利益

知道他们的麻烦吗？

水门事件-56网视频

水门事件（Watergatescandal）

∙水门事件（Watergatescandal，或译水门丑闻）：

是美国历史上最不光彩的政治丑闻之一。

其对美国本国历史以及整个国际新闻界都有着长远的影响。

∙水门事件之后，每当国家领导人遭遇执政危机或执政丑闻，便通常会被国际新闻界冠之以“门”（gate）的名称，如“拉链门”、“伊朗门”、“情报门”、“虐囚门”等。

事件回放

∙1972年美国总统大选。

驴象之争

“驴子”是民主党的党徽，“大象”是共和党的党徽。

∙3、法的终极本质：

物质制约性

∙

（1）不意味着法总是符合客观经济条件和经济规律的要求

∙

（2）不意味着社会物质生活条件以外的因素对法没有影响（政治、道德、宗教因素）

∙法国18世纪启蒙思想家卢梭《社会契约论》较早注意政体与国家贫富大小的关系，指出：

“国君制只适宜于富饶国家；贵族制只适宜于财富和版图都适中的国家；民主制则适宜于小而贫穷的国家。

∙孟德斯鸠详细考察了法律与气候、土壤之间的关系，甚至把后者看作是法律形成和发展的决定性因素。

∙如炎热的气候，容易产生犯罪和“一夫多妻”的制度；土地肥沃的国家，常常是“单人统治的政体”，土地不太肥沃的国家，是“多人统治的政体”；一个从事商业与航海的民族比农耕民族需要范围更为广泛的法典，而从事农业的民族比以畜牧业或狩猎为生的民族所需要的法典，内容要多。

∙（3）不意味着法没有自己的相对独立性

∙分析讨论：

执行社会公共职能的法律是否有阶级性？

∙11．根据马克思主义法学的观点，下列哪一种说法是错误的?

（）

∙A．法体现了一种意志

∙B.法体现了统治阶级意志

∙C．法体现了统治阶级整体意志

∙D．所有的法律都不可能反映被统治阶级的某些利益和愿望

要点提示

∙法律规范（逻辑结构、分类）、法律原则和法律概念

∙第六章

∙法的作用

∙第一节法的作用

∙＊内容提示

∙法的作用的概念

∙

∙法的规范作用的体现

∙法的两大社会作用

∙一、法的作用

∙法的作用概括为两大方面：

第一，法对于人的行为的作用；第二，法对于社会关系的作用。

∙

∙二者的区别在于：

（1）考察基点不同。

法的规范作用是基于法的规范性特性（法的主体部分是法律规范）进行考察的，即根据法是一种调整人的行为的规范这一基本事实。

法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察。

∙

∙

（2）作用的对象不同。

法的规范作用的对象是人的行为，这里的人是指一切社会关系的参加者，包括自然人和社会组织。

法的社会作用的对象是社会关系，即人与人的关系及社会化的人与自然的关系。

（技术法规所调整的对象）。

∙

∙（3）存在的方式不同。

法的规范作用是一切法所共同具有的，不管是哪一种类型的法都具有的规范作用；而法的社会作用依不同的类型、不同的国家，同一国家的不同时期而有差别。

∙

∙（4）所处的层面不同。

规范作用是社会作用的手段，社会作用是规范作用的目的，

∙

∙（5）发挥作用的前提不同。

实现规范作用的前提是颁布法律，即把法律告诉人们，法就能发挥规范作用；而实现社会作用的前提是法律被动用、被实施，它要通过人们的法律行为或产生一定的法律关系。

前者在静态中发生器，后者在动态中发生的。

∙

∙二、法的规范作用

∙法的规范作用是指法律作为调整人的行为的规范对人的行为所产生的影响。

∙

∙

（一）指引作用

∙是指法所具有的能够为人们的行为提供一个既定的模式,从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动的作用.

∙

∙法的指引有两种情况，一种是确定性指引（通过命令性规范和禁止性规范的规定），通过规定法律义务，要求人们作出或不作出一定行为，如果违反规定，否则要承担否定性的法律后果

∙

∙第二是选择性指引（授权性规范），即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会，如果人们这样行为，会带来肯定性的法律后果。

∙

∙从立法的意图来说，确定性的指引是防止人们作出违反法律指引的行为而，就有选择的指引来说，法律的目的是鼓励人们，至少是容许人们从事法律所指引的行为。

∙

∙禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害

∙公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由

∙

（二）评价作用

∙是指法作为一种行为规则,具有判断和衡量从头行为合法或不合法的作用

∙

∙法的评价具有比较突出的客观性，什么行为是正当的，什么行为是不正当的，什么可做，什么不可做，法律规范中有明确的规定。

因此法对行为的评价大体上是不会因人而异。

∙运用法律对人们的行为评价

∙

（1）被评价的行为系合法行为

∙

（2）被评价的行为系违法的行为

∙（3）被评价的行为系“中性行为”

∙

∙其次，法的评价具有普遍的有效性，同一个社会，由来人们的道德观念、宗教信仰不同，对人评价的标准也不同。

∙

∙就拿法律和道德来说，它们的评价标准即各自所包含的价值取向就不一样，法律的核心价值取向是正义，道德的核心价值取向是和谐。

法律评价是评价某一行为是否合法，其主要衡量标准是看行为是否符合法律的要求；而道德评价是评价某一行为是否合乎道德，其主要衡量标准是看行为是否符合伦理关系的要求。

∙

∙因此，法律评价和道德评价之间的分歧就在所难免，合法的行为不一定就符合道德，（把儿子送去自首）违法的行为也不一定违反道德。

（收留作案的家人）

∙

∙法律评价和道德评价的着重点也不一样。

前者的着重点在于主体的外部行为及其结果，后者的着重点在于主体的思想动机和情感状态。

这就进一步加剧了两者的分歧，因为主体的行为在客观上合法，并不意味着其主观动机就是道德的，反之，主体的行为在客观上是违法的，也不意味着其动机是不道德的。

∙

∙在法治社会中，出于法律至上的要求，必须维护法律评价的权威性，反对用其他社会规范的评价排挤法律评价。

∙（三）预测作用

∙是指人们根据法的规定，可以预先知晓、估量怎样行为以及行为后果，进而根据这种预知自己的行为作出合理的