论经济法的理念下.docx

论经济法的理念下.docx

《论经济法的理念下.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论经济法的理念下.docx（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

论经济法的理念下

论经济法的理念下

　　现代行政法理念的核心是在公共行政无所不在的情况下防止人民、社会不受国家侵害，遏阻其滥权，以实现公平正义。

这是社会化条件下追求实质正义的内在要求，所以它与经济法理念是不矛盾的，只是角度和层次不同，也正因为如此，英美法历来把行政法置于“民事”之中，并不将其分立出来，没有经济法而不需要经济法。

然而，仅以这样的理念来维护社会整体利益是不够的、片面的、消极被动的，不足以对社会经济发展予以有效平衡协调、充分及时地向社会提供公共产品，达到民富国强和民族的伟大复兴。

更糟糕的是，近年流行于法学、法律界的思潮，基于公私法分野对立，将行政法变成“行政管理法”-抽掉了“民主”的公法，立足于“授权”和“管”，宗旨是实现国家政治利益，基本特征是强制和命令服从，全然没有官民平等、在政府等公主体参与的经济活动（包括经济管理）中将其作为相应实体权利义务关系的一方当事人的观念，如此非但不可能维护社会整体经济利益、实现其最大化，还势将社会整体利益变为国家政治利益的附庸。

可见，经济法理念在当前特定条件下，已成为对于中国的现代行政、社会主义市场经济及其法治能否最终建立来说十分紧要、前途攸关之事。

　　最后，中国经济法天然要以维护社会整体经济利益为己任。

经济法从产生时起，就以社会整体经济利益的实现为其使命，标志着资本主义和市场经济步入社会化阶段，也表明资本主义是可以自然长入社会主义的。

中国号称社会主义国家，要实行社会主义市场经济，所谓“社会主义市场经济”在市场关系和资本关系上与资本主义市场经济并无分别、也不可能分别，不同在于公有制在社会经济中的作用及社会成员、统治者对其所持态度有别，即参与市场关系和资本关系的主体有相当比重是国有、集体所有制的主体（包括政府和其他公共团体等）或由其控制的主体。

公有制的目的和本质是为了实现社会整体利益，公有财产的投资经营、管理监督则因其“行政+经济”、“政府+商事”的特性而天然属于经济法调整的范畴。

若将其纳入民商法，则不免否定其正当性，并将其割裂为民事和行政而丧失可操作性，或行政滥权、擅权，或“私”主体普遍角色错位、利益冲突和越权、以权谋私。

　　在经济社会化条件的实质公平正义之下，经济自由、经济效益、经济秩序（包括经济安全）等都是其不完全的表现形式。

依经济法理念，社会整体的经济生活应当是自由的、有效益的、有秩序的。

　　“自由”是经济法调整的出发点和归宿点之一。

经济法追求的自由是社会整体的宽松、自由、个体均得以充分发挥其主观能动性的经济环境。

民商法也奉行“自由”-个体自由、私人自治，期冀只要法律赋予每一个体以自由，他（她、它）就是自由的，社会整体的经济生活自然也就是自由的。

但是市场经济的实践和理论都证明，民商法对自由的追求不能保障个体自由和社会整体经济自由的实现，其调整不能避免、无法消除、反会助长诸如垄断、不正当竞争等妨碍经济自由的现象。

民商法的调整只是实现个体和整体经济自由的一个必要条件，不是充分条件。

只有通过经济法的反垄断法、反不正当竞争法、各种经济监管法等，方可消除限制竞争、不竞争、不道德的竞争等反竞争、反自由、妨碍或损害他人自由等行为，从实质上维护、保证个体和整体的经济自由。

　　经济法追求的效益是社会整体经济效益，而不是个体或局部的效益。

这一理念要求个体和局部的效益服从社会整体的效益，短期效益服从长期效益。

民商法也追求效益-个体利益和效益的最大化，它虽然不赞同通过损害社会整体效益的手段获取个体效益，但它本身不关注和追求社会整体效益能否实现最大化。

如前所述，由民商法制度的特性和作用所决定，其调整也无力、无法实现社会整体效益的最大化。

行政法原则上不追求效益，与其相关的是行政效率。

行政效率的提高在一般情况下能够促进社会整体经济效益，但是二者之间并无直接的相关性，行政效率的提高并不等于社会整体经济效益的提高，反之亦然，而且也不排除行政机关片面追求行政效率而损害社会经济的整体效益。

　　经济法追求优良的秩序，这是经济自由和社会整体经济效益得以实现的一个前提。

经济法所要求的秩序是国民经济的有序运行、整体上安全的交易环境和充分有序的竞争状态，不甚关注微观的交易及竞争秩序。

民商法所建立和追求的秩序是个体之间私的、微观的秩序，这是建立优良宏观经济秩序的前提和基础，而对于宏观的周期性经济波动、金融危机、短期经济行为、经济结构和总量失衡、竞争不足或竞争过度等无序状态，民商法是无能为力的。

要避免和消除这些无序状态，只能靠经济法，靠公共管理与经济活动、权力与权利、官与民之间积极的良性互动。

秩序的核心问题之一是保障交易安全，民商法可以关注并实现个体的交易安全，而整体的交易安全和国民经济运行的安全只能由经济法来保证。

特别是在经济全球化的背景下，如何保证国民经济的安全有序高效平衡协调发展和运转，将成为经济法的重要课题之一。

　　三、经济法理念的确立和意义

　　人们的行为和实践均受一定理念的支配，有什么样的理念，就有什么样的行为和实践。

因此，理念在主客观的互动中起着主导作用，它集中地反映了意识、思想、理论等意识形态对于经济基础和法律上层建筑的主观能动作用。

法理念以主观的方式存在，所以受人们的价值观念、认识水平、偏好、历史传统和习惯等主观因素的影响很大。

这就可以解释，为什么同样身处中国的人或（经济法）学者，对于经济法理念却有不同的认识，或者各有各的经济法理念。

承认经济法理念的主观性，又不等于说它不受客观条件的制约，更不是说经济法的理念是先验的。

经济法理念的客观性表现在：

首先，它产生的基础是客观的，任何经济法理念都建立在一定历史阶段的既定社会经济条件之上，都是人们主观上对客观存在的经济法现象的一种反映。

其次，它的内容具有客观性。

经济法理念是对经济法的应然规定性的反映，而这种规定性是不能凭空捏造的。

一定的经济法理念中包含的客观性成分的大小，决定了它在多大程度上具有真理性，能在多大程度上使实在法适应客观经济条件的要求，使之在多大程度上具有积极的价值、获得积极的效用。

　　经济法的应然规定性是客观的，而法理念却具有主观性，因此，法的应然规定性存在一个被发现的过程，这一过程同时也是法理念的形成过程。

受到主客观条件的制约，特定的经济法理念并不一定能真正反映经济法的应然规定性，这样就会出现一些自诩为“经济法理念”的假理念。

经济法理念的形成也必须具备主客观两方面的条件：

客观条件是由于新的法律调整需求促生了大量的经济法现象（包括立法和司法及其与公私交融之社会经济实践的互动），否则经济法理念不会凭空产生。

主观条件是人们认识到经济法现象的存在，并对其质的规定性加以研究，形成相应的具有一定真理性的认识，否则经济法的理念也不会自动产生。

　　具有相当真理性的经济法理念的确立，是经济法部门得以形成的主观要件，而判断经济法理念是否真正确立，须从以下几方面衡量：

首先，该理念具有相当的真理性，即基本上、大体上能够反映经济法的应然规定性，当然反映的程度越高越好，多多益善。

这是经济法理念确立的客观依据。

不能反映经济法应然规定性的“经济法理念”不但不能为经济法部门的成立作出任何贡献，往往还会授人以柄，成为他人批驳、否定经济法的“证据”。

其次，论证该理念的理论、学说已基本趋于成熟，能够自圆其说，当然也是越成熟越好，这是经济法理念确立的理论基础。

虽然已经大体上捉摸、把握到经济法的应然规定性，但是如果不能加以充分、令人信服的论证，该思想、“理念”就不会被人普遍地接受，不能被用来很好地统领、影响经济法的实践。

最后，该理念被人们普遍地接受。

真理可以掌握在少数人或一个人手里，但是法的制定、遵守、实施、变迁等是众人之事-众人之合力、社会的互动，只有当正确的经济法理念被众人普遍接受，至少是被多数法律职业者接受了，经济法理念才算是确立了。

　　正确的法理念不是一蹴而就的，它总是在社会和法的变迁、主客观的互动中逐渐形成的，不同的主客观条件会直接影响到人们对经济法内涵和外延的理解与界定。

由生产力发展引起的生产关系变动，是法理念变迁的根本原因。

回顾一下我国改革开放以来的历史，可以看出初期在“计划经济为主、市场调节为辅”、“有计划的商品经济”之上产生的“经济法理念”，与近期在“社会主义市场经济”的实践中形成的经济法理念是不同的，其原因即在于此。

价值观和道德观的变化，也会对法理念产生重要影响。

法及其理念本身并不能证明自己是否体现或反映了公平正义，实践固然是检验真理的标准，但它直接依赖于一定的价值观念和道德观念的评价，一定的价值观和道德观又是一定的法理念形成和变迁的主导因素。

英美法和大陆法的区别，主要原因就在于此。

英美法没有经济法却实实在在地有“经济法理念”，因此其经济法实际上十分发达;大陆法的经济法理念弱小、错乱，以至其“经济法”若隐若现、名不正言不顺，尽管其公私交融的经济性法律规范与英美法中的同类规范一样地普遍、盛行。

由于人的理性或认识能力在特定条件下的有限性，在既定的社会暨法律实践水平上，人们对经济法的应然规定性的认识是有限的，随着实践的不断发展，人们最终应当能够基本或完全认识到经济法的应然规定性，形成正确的经济法理念。

经济法规范初现时，立法者和其他实践者并不知道“经济法”应当具有什么样的规定性，对其应持何种理念，这时理念对经济法所起的作用是不自觉的。

私法（民法）在古罗马共和国时期萌芽时，又何尝不是如此，民法暨私法理念的形成则是数百年以后的事了。

当前我国社会主义市场经济改革正向纵深发展，开放和入世，则使我们得以比较清楚地观察理解发达国家实行的市场经济及其法治，认清其经验教训、高低优劣，确立中国的经济法理念的条件已经具备了，欠的只是主观的“东风”。

　　由于社会物质生活条件所决定的不同社会成员的利益差异性，以及一定的价值观、道德观对法理念的直接决定作用，经济法的理念可以是多元的。

在不同国家、不同历史阶段、在不同利益集团的头脑中，对于“有没有经济法”、“经济法（应当）是什么”会有不同的回答，从而会形成不同的法理念和经济法理念。

从根本上讲，经济法理念的多元性是由利益的多元性决定的。

不同社会、不同阶级、不同阶层中的人们处于不同的利益关系之中，有不同的利益需求，导致了人们的立场不同和价值观念的分歧，进而形成不同的法理念。

人们认识水平的差异则是导致经济法理念多元性的主观原因之一。

认识水平不同，所看到的经济法的应然规定性也就不同，从而也会形成不同的经济法理念。

即使认识到了经济法的理念是经济社会化条件下的实质公平正义，人们对其具体内容的认识和理解也不会完全相同。

经济法理念的多元性导致了经济法学的各种流派。

由于法理念的多元性是客观的，所以经济法各流派的长期并存是正常的、不可避免的现象。

这并不否认在一些法理念或经济法理念之间存在着共性。

正如E?

博登海默所言：

“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。

”不论在资本主义社会还是号称社会主义的国家，也无论计划经济或（当代社会化的）市场经济，在其公私交融的经济关系、法现象和对其承认、肯定的人之间，都存在着共性，抑或共同的理念。

因此，在看到经济法理念的多元性时，还应注意不同经济法理念之间的相互借鉴和促进，正是在这一过程中，经济法理念逐步增强了其真理性。

　　同时，我们还应看到经济法的客观理念和现实中占统治地位的法理念的一元性。

在既定的社会经济条件下，法和经济法的应然规定性是客观的或一元的，它不以认识主体的意志为转移。

现实中占统治地位的法理念是某种被大多数人认可的法理念在实在法中的体现，但是任何实在法都只有一种主导的理念-国家及其统治者、立法者、司法者等自觉或不自觉、主动或被动认可的法理念，这种主导实在法的理念一般不可能是多元的，否则整个法体系就会陷入矛盾、冲突、内耗以致毁损坍塌，死而后生、重归一元。

因此，在既定的条件下只有一个经济法理念能够得以普遍实现，其他与之并存的法理念是不大可能普遍实现的。

　　由此可见经济法理念的重要意义所在：

它主导着一国经济的法律调整，决定着其样式、倾向性和实际作用-有了适当、正确的经济法理念，就意味着符合客观要求的经济法制度的建立，没有法可以立法，没有适当的法可以通过修法、司法解释和各别法官依理念将现行法很好地适用于个案，从而发展完善相应的制度;反之，如果没有适当、正确的经济法理念，则纵然有“法”如《公司法》、反垄断的法条、《土地管理法》、《政府采购法》等，国有企业也建立不了现代企业制度，限制竞争和滥用优势行为在政府推波助澜之下大行其道，土地管理和政府采购不仅承担不了公共职能且舞弊和腐败盛行，凡此种种，不一而足。

　　四、经济法的理念与经济法

　　经济法的理念是经济法和经济法学的灵魂暨最高原理，经济法学从总论到分则、经济法的各项具体制度都应能体现经济法的理念，否则就是空有驱壳、徒有其表。

　　首先要在经济法学研究中确立符合经济法客观应然性的正确理念。

经济法学研究曾经不重视理念、没有理念，到头来形势、政策、领导人的好恶稍有变化，在“经济法”旗下所作的研究有的就轻易化为无意义的文字和故纸;有些则摇身变为其他部门法学的成果，有人美其名曰这是经济法学对中国新时期法学的贡献，殊不知理论、学说没有及时地对实践加以科学的总结、诠释和升华，且不说造成资源的浪费，这本身已辜负了学问的使命，对实践和法学造成了损害。

　　由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛，经济法学中存在着不少不适当的、有些是似是而非的经济法理念。

为了学科建设和科学，要藉此机会对事不对人地提出来。

诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间的不平等”（因此不能像对公民、法人一样对政府等公主体适用调整经济关系的实体法），动辄要把公私有机交融的经济关系割裂为“管理关系”和平等主体间的关系，或者干脆就从私的角度观察研究有公主体、公有财产参与的经济关系，把公司法、合同法、物权法等不假思索地推给民商法，放弃对公私交融之经济关系的法律调整及其中国特色作原创性的艰苦科研。

这些自觉或不自觉的意识及相应的“学说”、论述，往往被认为就是中国的“经济法”，经常成为学生和学者们耻笑的“学问”，这无疑损害了经济法学的科学性和声誉，妨碍了经济法作为一门社会科学学科或专业在人们心目中的真正确立。

经济法部门的存在依赖于主客观统一，其中主观方面又起着主导作用，如此没有正确理念的“经济法学”，自然不能积极有效地指导社会主义市场经济法治实践，反有损、有害于实践。

这段话似乎说得重了些，但希望它能起到一个警醒作用，让我们对经济法学的现状有一个清醒的认识，使之尽快消除泡沫，由虚胀变为实的繁荣，更上一个新的台阶。

　　其次，经济法的制定要由正确的经济法理念作为指导。

法的制定是一种合目的性行为，是在一定的法理念指导下进行的。

因此，立法者有什么样的法理念，就会制定出什么样的经济法，其经济法理念在多大程度上具有真理性，会直接影响到经济法立法的合理性。

毋庸讳言，在我国经济法产生之初，立法者的头脑中尚无现代经济法的理念，他们区分不开经济法的理念与民商法、行政法的理念，所以当时制定的许多“经济法”，后来就逐渐显现出非经济法的特性，例如1981年制定的《中华人民共和国经济合同法》。

更多的是政府部门为自己争权而起草或制订的法律、行政法规和政府规章，所谓部门立法，骨子里透着一股管卡压、官民不平等、管理者只有权力没有义务和可问责性的精气神。

如今中国已加入WTO，越来越多经济法的法律法规开始体现官民一致、平等，公开、公平、公正，将政府公共管理、维护社会利益和经济秩序的职能具体化为其义务和可问责性，政府从事经济活动与民平权同责等现代经济法的要求，但是很难说立法者已经稳固地确立了现代经济法的理念，还不能保证其制定的都是“良法”，不出台“差法”和“恶法”。

因此亟需将人们业已认识到的经济法要求抽象、上升为立法者的理念，以保障今后将出台的一系列经济法如《反垄断法》、《电信法》等成为真正体现经济法理念的法。

在这方面，入世是一个很好的契机，因为WTO规则本质上就是贯彻英美法理念的“经济法”，藉助美欧发达国家基于其民族利益的强大外力，可以促动我们的立法者、政府和人民及早认清、掌握其中的理念，并将其置入中国的经济法中去。

　　最后，经济法的适用、实施也在呼唤经济法的理念。

如果没有正确的理念指导，即使有立法或法条，它对社会关系的调整不但可能达不到立法者预期的目的，而且有时还会走向反面。

例如，经济法赋予行政机关一定的权力，期望它们运用权力去管理、调控国民经济，以维护社会整体经济效益，但是权力往往被用作追求、实现部门利益、小集团利益和个人利益的工具，背离了立法的目的;投资和企业引资、经营中的营私舞弊由来已久，《公司法》和《刑法》中对其不乏种种规定，但由于行为的决策往往涉及政府、党委，最终便无人来切实承担有关行为应负的法律责任，土地利用、管理中形形色色的不法行为也是如此，结果是违法乱纪愈演愈烈，社会主义市场经济秩序久久不得规范、确立，原因就是缺乏经济法的理念。

按照法治的基本要求，任何行为或社会关系都不得脱法，哪怕在法条的规定语焉不详、模棱两可、矛盾冲突、空白阙漏的情况下也是如此，决不允许执法或司法者推托或怠于执法、司法，也不允许其放弃公平正义而敷衍执法、司法，在任何情况下都要求它作为社会公正的最后保障，以法的名义对任何纷争给出“说法”。

《反不正当竞争法》规定了政府不得封锁市场和滥用权力限制竞争，但只规定了由上级政府处理，结果几起诉至省级高院的政府垄断案，都以“和稀泥”调解结案，不辨正误，受害者有理莫辩，违法者不必承担法律责任，这也是没有正确的经济法理念所造成的。

所以，如果执行法律的人头脑中没有适应社会主义市场经济要求的经济法理念，这个社会、这个国家事实上是没有经济法的，真是千钧系于一发啊。

　　当然，经济法的理念毕竟是主观的，它必须体现在具体的法律制度中，在实在法的制定和实施过程中表现其存在和价值。

所以，研究探讨经济法的理念不是纸上谈兵，不能把它搞成脱离实际的纯粹思辨。

人类的任何理性进而理念都是经验和教育的产物，法的理念是在人们长期的社会和法的实践中产生的，而不是先验的，我们需要实践为法暨经济法的理念提供经验材料，没有社会经济和法的实践、没有学术的探讨积累和教育，就没有法暨经济法的理念。

E?

博登海默称：

“事实上，人类自有一种与生俱来的能力，它使个人得以在自我之外设计自己，并意识到合作及联合努力的必要。

这就是理性的能力。

”这种先验论的观点自然是不能成立的，循此发展，经济法理念及其探讨就会变成无意义的玄学。

　　总括而言，本文要表达的基本意思是：

我国社会经济和法治实践、法学的发展已经到了这样一个关键时刻，亟待确立符合社会化客观要求的经济法理念，通过其主导、能动作用，使社会主义市场经济及其法治建设包括法学和经济法学的研究，跃上一个新的台阶，时不我待。

一般而言，经济法理念与经济法之间的关系是这样的：

由于生产力进而生产关系的变动，引起了利益关系的变化，既有法理念指引下的法已不再胜任对变化了的利益关系的调整，于是在人们需求本能的驱使下，社会上出现了不拘公与私、官与民的经济性法律规范或者判例，通过对此法现象的研究，人们开始发现其内在规定性，在此基础上形成初步的经济法理念。

在这种理念指引下，立法者开始自觉地制定、修改、废除经济法律规范，执法或司法者将其适用于社会生活，并通过社会成员逐步接受此理念，使经济法得以普遍实现，而社会成员整体上对此理念的感受、好恶和接受程度，又是该理念进一步变化乃至其他新理念产生的原动力。

法学家通过对上述现象和互动过程的研究，不断修正和完善经济法理念，以此影响立法者、执法或司法者和全体社会成员。

经济法就是在这样的“实践—认识—再实践—再认识”的过程中，始终在一定的经济法理念的主导下，日益走向完善的。