法学导论.docx - 冰豆网

资源描述

法学导论.docx

《法学导论.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法学导论.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

法学导论.docx

法学导论

迈入法学之门的课程：

法学导论

第一讲：

何谓法学？

1、所谓法学，简言之，以法律为对象形成的知识体系。

从世界上看，法学是一门古老的学问；从中国看，法学是一门年轻并至今仍显稚嫩的学问。

成熟的法学渊源于古代罗马，当今世界的主要文明法律制度，都离不开罗马法制度和精神的哺育。

2、如何学习法学？

法学的基本形态：

自然法学、实证主义法学、社会法学、历史法学、制度法学。

自然法学强调自然法，主张法律应当合乎正义，恶的法律不是法律。

实证主义法学主要强调实在法，强调实际存在的法律所具有的效力。

社会法学从十九世纪发展起来，强调法律与社会之间的关系。

历史法学将法律与历史、民族精神等联系起来，认为法律与历史之间存在某种深刻的关联。

制度法学认为，法律是一种制度，试图在自然法学与实证法学之间寻找到第三条道路，其口号是：

超越自然法与实证法。

从法学的历史演变来看，自然法学最为古老；在西方法律思想史上，与自然法学形成对立的是实证主义法学。

法学的不同基本形态实质上体现不同的法学思维模式。

附1、安提戈涅

　古希腊伟大的戏剧家索福克勒斯（Sopho-cles）是同埃斯库罗斯、欧里庇得斯并称的古希腊三大悲剧家之一。

他的著名悲剧《安提戈涅》（Antigone）中讲了这样一个故事：

　　流亡者波吕涅刻斯为了抢夺哥哥忒拜王的王位，率外邦军队前来攻打自己的祖国忒拜城。

两军交战时两兄弟自相残杀而死，他们的舅父克端翁被长老们推为新国王。

克端翁王指责波吕涅刻斯“想要放火把他祖先的都城和本族的神殿烧个精光，想要喝他族人的血，使剩下的人成为奴隶。

这家伙，我已向全体市民宣布，不许人埋葬，也不许人哀悼，让他的尸体暴露，给鸟和狗吞食，让大家看见他被作践得血肉模糊!

这就是我的魄力!

”“谁要是违反禁令，谁就会在大街上被群众用石头砸死。

”

　　这时候，有一位美丽的少女———流亡者波吕涅刻斯的妹妹安提戈涅，勇敢地站出来埋葬了她的哥哥，并因此而获罪而死。

　当城邦的律令或统治者的意志与世所公认的“神律”之间发生冲突时，当人们面对着服从“神律”，还是服从现存的律令的两难选择时，正义站在哪一边?

　　安提戈涅给出的答案其实很简单：

人间的法律必须符合“神律”，而神律就是天性和公理。

她把国王的世俗权力、法令与世所公认的“神律”、“天理”区别开来，告诉人们，国王制定的法律如果违反天性和公理，那它就是恶法，甚至连恶法都算不上，而对于那些伤天害理的恶法，人民没有必要去服从。

　　安提戈涅胆敢藐视人间的法令，“以身试法”，克端翁王自然非常愤怒。

剧本是这样描写的：

　　克瑞翁：

“你敢违背我的法令吗?

”

安提戈涅：

“我敢!

为什么不敢?

你说的话也能算是法律吗?

宙斯从来没有向我们宣布过这样的法律，正义之神也没有制定过这样的法令让人们遵守，一个凡人的命令就能废除天神制定的永恒不变的律条吗?

它不是今天和昨天才出现的，而是永久的!

我不会因为害伯别人而违背天条，我不愿意在神的面前受到惩罚。

我知道我会死的，我遭遇这命运并不感到痛苦，但是，如果哥哥死后得不到祭奠和埋葬，我才会痛苦，痛苦到到极点!

”

2、苏格拉底之死

公元前399年，正值华夏战国时代的初期（周安王三年），古希腊雅典的三位罗织罪状的检查官：

墨勒托斯，一位拙劣的悲剧合唱歌曲的作者；安尼托斯，一位制革的匠人；一位演说家，一起指控当时著名的学者、哲学家苏格拉底有罪。

他们对苏格拉底指控的基本内容如下：

“苏格拉底违反法律表现在他不尊敬城邦所信奉的诸神，而且还引进新神；他的违法还表现在他蛊惑青年，使之误入歧途。

”

不知道这三位检察官用了些什么证据，竟然说服了雅典的公民，让他们认为城邦应该判苏格拉底死罪。

这样，苏格拉底就被宣判为有罪，定为死刑。

但是没有随即行刑，推迟了一个月以后才执刑。

在这段时间里，苏格拉底有充裕的时间与机会出走逃避。

他的朋友克里同曾多次劝说他远走高飞，但他不为所动。

因为苏格拉底自认是一名雅典公民，就要遵守雅典所制定的法律，以身殉道，甘愿受死。

苏格拉底还认为，如果在他的朋友及学生的协助下越狱逃走，是“以错对错”，这种办法不可取。

最终，苏格拉底饮鸩就死，一代先哲就此别离。

3、从绝大多数法律人（法官、律师等）的职业活动来看，其思维方式主要为实证主义法学的思维方式。

粗略地讲，这种思维方式可以概括为：

“以法律为根据”的思维模式，或者说三段论模式。

大前提:

法律

小前提：

事实

结论：

裁判

小结：

法学以法律为对象形成的知识体系；在法律思想史上，存在着自然法学、分析实证主义法学、社会法学等等各种法学流派，实证法学应当是法律人对待法律的主要方式。

（区别法律规范法律规则）

第二讲：

法律规范

1、法律规范（法律规则）是法学的基本要素，是法学对于法律条文进行抽象的产物。

例一：

合同法第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

例二：

刑法第十七条

已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

例三：

宪法第十条　

城市的土地属于国家所有。

　　农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

　　任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

土地的使用权可以依照法律的规定转让。

　　一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

通过上述法律条文中可以发现：

（1）法律条文包含了“应当”、“不得”、“必须”、“可以”等诸如此类的语词；

（2）所针对的对象是人的行为；

（3）法律中的行为是一般性的而非具体特定的行为，换言之，是行为模式而非具体行为；

（4）法律中的人是一般性的而非具体特定的人；

（5）法律中的行为模式包含权利（可以做，可以不做）、义务或责任（应当做或不得做）

（6）法律中的行为包含一定的条件或状况。

（在……情况下，为……目的等）

因此，概括起来，法律规范即PinCdoA。

对于个人而言，法律规范即其行为的指导、评价、预测准则；

对于法官、律师而言，法律规范即其处理案件的判断准则。

2、法律规范的类型

（1）第一性规范与第二性规范（哈特）

第一性法律规范，以行为人的权利与义务为主要内容的规范，一个国家的法律体系中，绝大多数规范属于第一性规范。

例如，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿，在公共利益所需要的情形下，国家拥有对私人使用土地的征收或征用的权利，但应当承担给予补偿的义务。

第二性规范，包含确立、改变、裁判的规范。

这样就使得整个法律规范体系成为一个动态的、不断运转的体系。

例如，立法法第七条：

全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

（2）命令规范与惩罚规范（重点中的重点）

命令规范即上述PinCdoA，惩罚规范即在P没能做到A时，对P作出的惩罚。

我国的学者通常将前者视为P的义务，将后者视为P的责任，有的人也把前者称为第一性义务，把后者称为第二性义务。

例如，圣经《十诫》：

第六诫不可杀人；第七诫不可奸淫；第八诫不可偷盗。

属于命令规范。

我国刑法第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

属于惩罚规范。

（3）实体性规范与程序性规范

实体性规范即由实体法比如民法、刑法等规定构成的规范。

程序性规范由程序法如民诉法、刑诉法等规定构成的规范。

例如：

民法通则第七十三条国家财产属于全民所有。

国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

属于实体规范，即全民拥有对国家财产的所有权。

民诉法第五十二条　原告可以放弃或者变更诉讼请求。

被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

本条构成的法律规范属于程序性规范。

（4）上位规范与下位规范“位阶”（重点中的重点）

法律规范具有层次性，对此作出明确理论阐述的是奥地利法学家汉斯·凯尔森（HansKelsen）。

凯尔森认为，下一级规范的效力根源只能是上一级规范，而不能是其他非规范性的东西。

以此追溯一直到其理论的核心概念基本规范。

由此，规范体系构成了一个统一的体系。

规范特别是法律的规范的层级性已经成为一种普遍共识。

在法律的理论和实践中得到普遍的承认。

例如，在我国，诸多法律第一条都明确以宪法为根据，例如民事诉讼法第一条明确规定：

“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据”。

当然，也有很多法律中并没有类似的规定，说明法律制定者对法律规范的认识还缺乏自觉性。

对于上位规范与下位规范之间的关系，通常存在另一种解释，即上位规范的制定者的权力大于下位规范制定者的权力，因此，上位规范的效力优于下位规范，故下位规范不得与上位规范相冲突，如发生冲突，应该优先适用上位规范。

这种解释主要着眼于政治的统一性。

规范层级性的反例：

　2009年12月21日，内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗法院一审以职务侵占罪判处鄂尔多斯人郝辛卯有期徒刑7年。

该院指称郝辛卯利用购股代理人身份，故意隐瞒出资真相，擅自到工商部门变更登记，侵害了王新民等人出资928万对价收购的股权。

　　而在此前的2007年6月14日、2009年6月11日，鄂尔多斯市中院和内蒙古高院两级法院均判决此股权归郝辛卯所有。

（新京报2010年2月8日《内蒙古县级法院否定高院判决传原告花千万》）

3、法律的原则

美国学者罗纳德·德沃金（RonaldDworkin）认为，哈特的法律实证主义强调了法律作为一个规则体系，但是忽略疑难案件没有规则可援引的情形，在这种情形下，法官并不以法律没有规定为由拒绝审理案件，而是援引法律原则作出裁决。

（德沃金《法律帝国》）其理论价值在于，法律规范并不构成一个没有空缺的体系，法律规范存在漏洞、空隙、彼此冲突等情形。

而且，这种疑难案件的处理也绝非按照哈特主张的那样，法官以自由裁量权审理案件。

在这个意义上，德沃金发展了法律体系的理论，确立了规则＋原则模式。

我国的法律体系中也包含了大量的法律原则，例如民法中的诚实信用原则、公平原则以及刑法中的罪行法定原则等等。

我国学者徐国栋的《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》也主张，法律原则特别是诚实信用原则起着弥补法律漏洞之价值。

在民法学界，甚至认为诚实信用原则是帝王原则。

司法实践中，也曾有援引公平原则作出民事判决的实例。

　法律原则判案之实例：

案例一、2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。

4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。

以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。

10月11日，纳溪区人民法院不以《继承法》为据，而以《民法通则》的基本原则“民事活动应当尊重社会公德”为据驳回了原告的诉讼请求。

对于该案件，《法制日报》、《南方周末》、《中国妇女报》等全国性报纸以及四川各大报都作了比较详尽的报道，也引发了广泛的争议。

案例二、公平原则应用

原告顾浩阳，男，1990年11月生，商水县希望中学学生。

法定代理人顾东风，原告顾浩阳之父。

被告马东乐，男，1990年1月生，商水县希望中学学生。

法定代理人马州，被告马东乐之父。

被告商水县希望中学。

原告顾浩阳与被告马东乐同在商水县希望中学上学，2006年4月9日上午课间休息期间，和其他同学一起在学校操场打篮球。

在打篮球过程中，原、被告同时去抢篮板球时，二人相撞倒地。

原告倒地后受伤致左臂骨折。

原告受伤后住院治疗8天，花医疗费5390.33元，经过法医鉴定构成八级伤残。

原告请求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金以及精神损失费共计35243.87元。

被告马东乐辩称，就原告受伤被告并没有过错，是原告自己造成的，被告不应当承担任何赔偿责任。

被告希望中学也以没有过错为由不同意赔偿。

商水县人民法院经过审理后认为，原告顾浩阳与被告马东乐在课间打篮球时相撞，致原告左臂骨折，构成八级伤残，造成原告人身受到伤害，并给原告以后的生活、学习、就业等方面造成困难，对此，虽然原、被告均无过错，依据公平责任原则，原告有权要求被告对其经济损失予以适当赔偿。

因被告马东乐为限制民事行为能力人，其所应当负的赔偿责任，应当由其监护人承担。

对于原告遭受的人身损害，并非学校未尽职责范围内的相关义务而造成，被告商水县希望中学并无过错，不应当承担赔偿责任。

依据公平责任原则，被告的监护人应当赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等的50％，计27111元。

因原告所受伤害并非被告侵权行为所造成，因此原告要求被告赔偿其精神损失费5000元不予支持。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、第一百三十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十七条第一款、第二款、第二十五条的规定，判决“一、被告马东乐的监护人马州赔偿原告顾浩阳医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计27111元，于判决生效之日起三日内履行完毕。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

”

宣判后，被告马东乐不服商水县人民法院的判决，向周口市中级人民法院提起上诉称，原判决认定事实错误、适用法律不当，请求撤销原判，改判驳回原告的诉讼请求。

周口市中级人民法院在二审审理期间，对本案进行了调解，双方自愿达成协议“被告马东乐自愿补偿原告损失13000元，其他部分原告放弃”。

4、非规范性法律

英国法学家约翰·奥斯丁（JohnAustin）把法律看做是主权者的一种命令，并由此将法律划分为恰当的法律和不恰当的法律。

恰当的法律由命令（义务）+制裁组成；而不恰当的法律包括了

（1）解释性法律、

（2）废除法律的法律、（3）不完全的法律（即缺乏制裁的法律）。

奥斯丁注意到了在实在法体系中，存在着这些所谓不恰当的法律，但他同时认为这些法律仅仅占法律体系中很少部分，因而也是微不足道的。

我们认为，在规范意义上，奥斯丁谈到的

（2）与（3）仍然属于规范性法律，尽管与命令+制裁这样的标准法律规范存在差异。

非规范性法律包括：

（1）宣示性法律

宣告立法目的、意图等。

我国宪法中包含诸多这种宣告性法律。

例如宪法的序言、总纲。

宪法第二条：

中华人民共和国的一切权力属于人民。

（宣告主权权力所在）其他法律中也存在很多这样的宣告性法律。

例如《高等教育法》第六条：

国家根据经济建设和社会发展的需要，制定高等教育发展规划，举办高等学校，并采取多种形式积极发展高等教育事业。

国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校，参与和支持高等教育事业的改革和发展。

（发展高等教育事业的力量）

（2）解释性法律

对法律中的某些术语进行限定、作出解释，使法律的含义更为明确。

例如民法通则对个人合伙的解释：

民法通则第三十条：

个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

对法人的解释：

第三十六条：

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

再如合同法对买卖的解释：

合同法第一百三十条：

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

刑法对正当防卫的解释：

第二十条：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

宣示性法律和解释性法律等非规范性法律对于理解规范性法律非常必要，尤其是解释性法律。

并不能像奥斯丁主张的那样认为其微不足道。

小结：

法律的核心单位是法律规范，法律规范包含了人、行为、行为状况等要素。

3、法律规范之间的关系与法律体系（略）

第三讲法律关系

法律关系在法律学习中至关重要。

法律关系是法律的理论学习与法律实践操作的基本中介。

如果说法律规范是法律体系的单元要素，通过法律规范的理论我们可以洞悉一切法律体系的内在、深层结构的秘密，这种认识还只是处于理论认识的层面，还不能将其直接付诸于法律实践。

通过对法律关系进行有效的理论分析、阐述，我们便将法律与实践、书本上的法律与行动中的事实密切联系起来，法律由此变得生机勃勃。

在三段论的法律思维方式支配下，法官、律师首先需要确定大前提即法律，这个过程一般被称为“找法”，如何找法？

找法的过程实际上就是法律人对照案件事实确定适用法律的过程，这个过程可以描述如下：

（1）法官头脑中的法律储备→事实→确定适用法律→法律适用正确，作出裁决

（2）法官头脑中的法律储备→事实→确定适用法律→法律适用错误→返回法律储备，继续寻找

在这个过程中，法律关系理论发挥着连接法律与事实的中介作用。

因为，在找法的过程中，我们首先需要根据我们的法律知识储备对手头案件事实进行初步的定性，即确定案件争议的法律性质，只有在恰当地确定案件争议的法律性质后，我们才可能恰当地确定所需要适用的法律。

这种定性的过程实际上就是确定讼争案件中的法律关系。

司法实践中，经常有法官对讼争案件法律关系定性错误（排除主观上故意而为），由此产生错误的、不恰当的判决。

1、我国学者一般所主张的法律关系理论

我国学者通常主张的法律关系理论：

法律关系三要素：

主体、内容（权利义务）、客体

（参见教材，姚建宗：

《法理学——一般法律科学》第十章，P198—206）

按照姚教授的看法，现有法律关系理论的缺陷在于：

法律关系的客体概念混乱，不能有效地指导部门法研究，他主张法律关系的客体应当是利益。

2、霍菲尔德的法律关系理论

美国学者霍菲尔德对法律关系的探究，最为重要的在于基于司法推理的过程，摒弃了单纯以权利义务构筑法律关系的一贯认识，而将法律关系拓展到若干基本类型。

这些基本类型构成了他所谓的基本法律关系。

具体如下：

权利特权权力豁免

相反关系

无权利义务无权力责任

权利特权权力豁免