国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案414.docx

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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案414

国家统一法律职业资格考试之司法考试（四）及答案414

简析题

魏某、梁某、张某三人达成一书面合伙协议，约定各自出资2万元，共6万元，开立一家小饭馆，并按出资比例平均分配盈余，分担亏损。

该饭馆取名"顺通饭庄"，2003年1月经核准注册，取得营业执照，开始营业。

到2003年底，因经营管理不善，顺通饭庄负债累累，欠金星装修公司4万元钱尚未偿还。

此时张某提出退伙，魏某、梁某二人不同意。

张某于2004年2月提走其出资2万元，自行退出。

魏、梁二人继续经营顺通饭庄。

2004年9月，魏、梁二人为了增加菜的花样，招揽食客，于是想招聘四川名厨，推出四川火锅系列，但资金不足。

于是魏、梁二人向王某提出借款2万元，2005年1月1日归还。

王某同意借款，但提出一条件，若饭庄盈利后，魏、梁二人除还本付息外，还应将所得利润分与其一份；若不盈利，魏、梁二人则届时还本付息。

推出四川火锅系列后，饭庄并未盈利，亏损仍然继续，到年底，又亏损了1万元。

2005年1月，金星装修公司因向顺通饭庄索债不成，便诉至法院，同时王某也因魏、梁二人不能届时还本付息，向法院提起诉讼。

法院对此进行合并审理。

问题：

第1题：

被告方张某认为，自己已于2003年底退伙，故顺通饭庄所欠全部债务应由魏某、梁某承担。

张某的辩称有理由吗?

为什么?

____________________

参考答案：

张某应对退伙之前顺通饭庄所欠债务承担责任，而对此后顺通饭庄所欠债务不再承担责任，故其辩称没有理由。

张某虽于2003年底退伙，但他应对在此之前顺通饭庄所欠债务承担责任，对此之后顺通饭庄所欠债务不承担责任。

《合伙企业法》第54条规定：

"退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

"本案中，张某2003年底退伙时，顺通饭庄尚欠金星装修公司4万元债务未还，故张某对饭庄欠金星装修公司4万元债务应承担连带清偿责任，而对其退伙之后向王某借款2万元不再承担任何责任。

详细解答：

第2题：

被告方魏某、梁某认为，张某不经二人同意，自行退伙无效，故按合伙协议，顺通饭庄对金星装修公司所欠4万元债务、对王某所欠2万元债务以及对饭庄的亏损均应承担三分之一的份额。

魏、梁的辩称有理由吗?

____________________

参考答案：

没有理由。

张某的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任。

张某的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任，而对退伙后的债务和亏损不承担责任。

《合伙企业法》第47条规定：

"合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。

"可见，退伙是自愿的。

本案中三人的合伙经营饭馆的协议中未约定经营期限，张某有权退伙，尽管其他两个合伙人不同意，但张某在2003年底提出退伙一个多月之后才提走出资退伙，且对合伙企业事务执行并未造成不利影响，魏、梁仍在继续经营饭庄，所以张某的退伙有效。

但是张某抽走出资退伙，对退伙之前饭庄的亏损和债务应按合伙协议的约定承担，且对外承担连带责任。

但对退伙之后的亏损和债务不负责任。

详细解答：

第3题：

法院审理本案中，有人认为原告王某名为借款给魏、梁，但他参与饭店的盈亏分配，实为一种合伙关系，所以对饭店经营四川火锅的亏损，王某也应分担。

这种意见有道理吗?

____________________

参考答案：

没有道理。

王某并未成为合伙人之一，不应承担顺通饭庄的亏损。

不能就王某借款给魏、梁二人并约定参与盈余分配一事，认定王与魏、梁之间为合伙关系，王某对饭店经营四川火锅的1万元亏损，无义务承担。

《合伙企业法》第2条规定：

"本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

"可见，合伙要求合伙人共同出资、共同经营、共事利益、共担风险。

只共同出资而不共负盈亏不是合伙。

本案中，王某同意借款的条件是无论盈亏，魏、梁均要还本付息，王某对饭庄的经营只享盈利不担亏损，故王某与魏、梁之间只存在借款合同关系，不存在合伙关系。

所以，对于饭店经营四川火锅的亏损，王某没有义务承担。

详细解答：

第4题：

本案的被告是谁?

____________________

参考答案：

被告是顺通饭庄。

《民通意见》第45条规定：

"起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。

合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。

合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

推举诉讼代表人，应当办理书面手续。

"另据《民事诉讼法》第49条及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第40条之规定，依法登记领取营业执照的合伙组织可以作为诉讼当事人。

本案中张、魏、梁三人成立的合伙组织依法核准登记了"顺通饭庄"的字号，故应以顺通饭庄为被告。

详细解答：

第5题：

设张某于2003年底突然死亡，张某的妻子吴某要成为合伙人，需具备哪些条件?

____________________

参考答案：

条件有二：

①原合伙协议有约定或经魏、梁二人同意；②吴某愿意成为合伙人。

《合伙企业法》第51条规定：

"合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。

合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。

合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。

"可见，作为张某的合法继承人，吴某成为合伙人包括两个条件：

一是其他全体合伙人同意或合伙协议有事先约定；二是吴某本人愿意成为合伙人。

详细解答：

2003年11月9日，L省D县亚太公司与河北省乙县北美公司签订了一份《钢板购销合同》，合同约定由亚太公司向北美公司供应1000吨优质钢板，北美公司在货到后付款。

亚太公司依约于2003年12月21日将货全部发给了北美公司，但北美公司收到钢板后屡次拖延付款。

亚太公司后来派人直接到北美公司要货款，发现北美公司原来是一家频临倒闭的公司，已没有什么财产。

北美公司的总经理也称自己公司已没有任何财产，不能偿还亚太公司的货款。

后来亚太公司在H市的业务友好单位北欧公司告诉亚太公司，北美公司在H市丙区有一批即将出售的钢板，约750吨，亚太公司遂准备申请诉前财产保全。

第6题：

亚太公司应向哪个人民法院申请诉前财产保全?

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参考答案：

亚太公司应向H市丙区人民法院申请诉讼财产保全。

根据《民诉意见》第31条第1款规定：

"诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。

"本案中，财产所在地即将出售的750吨钢板在H市丙区，因此，亚太公司应向H市丙区人民法院申请诉讼财产保全，并应提供相应的担保。

详细解答：

第7题：

接受保全申请的人民法院应当在什么时间内作出裁定并执行?

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参考答案：

H市丙区人民法院在接受申请后，必须在48小时内作出裁定，裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

根据《民事诉讼法》第93条第2款规定，H市丙区人民法院在接受申请后，必须在48小时内作出裁定，裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

详细解答：

第8题：

如果亚太公司在人民法院采取保全措施后5日内不起诉，人民法院应当如何处理?

北美公司若因亚太公司在法定期间内没有起诉而遭受了财产损失，如15日后钢板价格暴跌，北美公司应向哪个人民法院起诉，要求亚太公司赔偿损失?

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参考答案：

如果亚太公司不在15日内起诉，H市丙区法院应当解除财产保全；本案中，若亚太公司不在法定期间起诉，北美公司因诉前财产保全而蒙受损失，北美公司应向采取该财产保全措施的H市丙区人民法院起诉。

根据《民事诉讼法》第93条第3款规定，"申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

"因此，如果亚太公司不在15日内起诉，H市丙区法院应当解除财产保全。

《民诉意见》第32条规定：

"当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。

"本案中，若亚太公司不在法定期间起诉，北美公司因诉前财产保全而错失销售良机，蒙受损失，北美公司应向采取该财产保全措施的H市丙区人民法院起诉。

详细解答：

2002年11月，A市甲公司与B市乙公司在C市签订合同，约定由甲公司收集曲目、进行艺术处理并解决有关版权问题，由乙公司制作发行名为"北方之夜"的90分钟歌曲录音磁带一盒。

后甲公司收集歌曲24首在本单位进行艺术处理并制成母带。

乙公司因设备发生故障，由该公司工作人员李四等人去D市丁公司请其协助制作磁带，丁公司派职工张三等人参与制作，事后，乙公司付给D市丁公司4万元设备磨损和劳务费。

该磁带后在E市、F市发行。

此后，丙公司认为"北方之夜"中的第1、2两首歌曲版权应归其所有，戊公司认为第3、4、5三首歌曲版权应归其所有，二单位发现"北方之夜"署名单位为甲公司和乙公司，便向法院提起诉讼。

一审法院将丙公司和戊公司列为原告，将甲公司和乙公司列为被告，经审理判决确认被告行为构成侵权。

法院于2004年4月16日将判决书送达双方当事人。

此后连降暴雨，造成交通不便，直到5月13日两被告才以"事先曾与丙公司和戊公司打过招呼"为由对判决表示不服，并到邮电局向法院寄发了上诉状。

经二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。

法院送达调解书时，原告对调解书中的措辞提出异议并拒绝在送达回证上签字。

法院采取留置送达方式，就此结案。

第9题：

什么地方的法院对本案有管辖权?

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参考答案：

A市、B市、D市、E市、F市法院对本案都有管辖权。

因为《民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

对于第一个问题，本案原告诉称被告侵犯其版权，所以为侵权诉讼，根据《民事诉讼法》第29条，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

A市是被告之一甲公司的住所地，B市是被告之二乙公司的住所地，由于侵权磁带在D市丁公司制成，所以D市为侵权行为地中侵权行为实施地，磁带后在E市和F市发行，所以E市和F市为侵权行为地中的侵权结果发生地。

而C市既不是被告住所地，也不是侵权行为地，所以除C市外，A市、B市、D市、E市和F市法院对本案都有管辖权。

详细解答：

第10题：

如果几个法院都有管辖权，原告向其中一家起诉，立案受理后，被告要求将此案移送给另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有权按照被告的要求移送?

为什么?

____________________

参考答案：

先受理的法院无权移送，因为移送管辖须以本院无管辖权为前提，而先受理的法院本身是有管辖权的。

根据《民事诉讼法》第35、36条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。

所以先受理的法院具有管辖权，而移送管辖的前提是发现本院无管辖权，因此先受理的有管辖权的法院不得将案件移送管辖。

详细解答：

第11题：

本案诉讼主体的诉讼行为有何不当?

应当如何?

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参考答案：

当事人上诉超过了法定期限，可以申请延期或申请再审，