最新沪高刑终字第80号 精品.docx

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（2019）沪高刑终字第80号

　　上海市高级人民法院

　　刑事裁定书

　　2019沪高刑终字第80号

　　原公诉机关上海市人民检察院第一分院。

　　上诉人原审被告人陆某，男，25岁，上海市人，汉族，初中文化程度，无业；2000年4月犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，2019年4月25日刑满释放；2019年2月犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年；因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪于2019年10月17日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　上诉人陆某没有委托辩护人。

　　上诉人原审被告人谢某某，绰号阿三，男，29岁，上海市人，汉族，初中文化程度，无业；2000年8月犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，2019年6月24日刑满释放；因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月21日被刑事拘留，涉嫌犯寻衅滋事罪于同年8月25日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　上诉人谢某某没有委托辩护人。

　　上诉人原审被告人汪某某，绰号阿利，男，28岁，安徽省黄山市人，汉族，初中文化程度，农民，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月21日被刑事拘留，涉嫌犯寻衅滋事罪于同年8月25日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　上诉人汪某某没有委托辩护人。

　　上诉人原审被告人彭某，绰号螃蜞，男，21岁，上海市人，汉族，初中文化程度，无业，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，同年7月23日再次被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　上诉人彭某没有委托辩护人。

　　原审被告人高某某，男，33岁，新疆维吾尔自治区石河子市人，汉族，初中文化程度，无业；1993年5月犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月；1998年8月犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑七年，2019年6月24日刑满释放；因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月21日被刑事拘留，涉嫌犯寻衅滋事罪于同年8月25日被逮捕，现羁押于上海市看守所。

　　原审被告人戴某某，绰号阿东，男，34岁，安徽省南陵县人，汉族，初中文化程度，无业；2019年10月犯盗窃罪被判处拘役六个月；因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月20日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　原审被告人庄某某，绰号小清，男，30岁，上海市人，汉族，初中文化程度，无业，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月21日被刑事拘留，涉嫌犯寻衅滋事罪于同年8月25日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　原审被告人张某，绰号黑皮，男，20岁，上海市人，汉族，初中文化程度，农民，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月20日被刑事拘留，涉嫌犯寻衅滋事罪于同年8月25日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　原审被告人韩某某，男，21岁，河南省镇平县人，汉族，初中文化程度，农民；因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月21日被刑事拘留，同年10月27日因寻衅滋事行为被处收容劳动教养一年三个月，2019年9月30日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　原审被告人陈某某，绰号老母鸡，男，22岁，上海市人，汉族，初中文化程度，无业，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月20日被刑事拘留，涉嫌犯寻衅滋事罪于同年8月25日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　原审被告人李某某，男，20岁，山东省苍山县人，汉族，初中文化程度，农民，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年8月3日被刑事拘留，涉嫌犯寻衅滋事罪于同年8月25日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　原审被告人金某某，绰号胖子，男，21岁，上海市人，汉族，初中文化程度，无业，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　原审被告人王某，男，20岁，上海市人，汉族，初中文化程度，无业，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，同年7月23日再次被刑事拘留，同年8月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

　　原审被告人张某某，绰号小太监，男，21岁，上海市人，汉族，高中文化程度，无业，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月30日被刑事拘留，同年10月30日被取保候审，2019年10月29日再次被取保候审。

　　原审被告人余某，绰号黑鱼，男，22岁，上海市人，汉族，中专文化程度，无业，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月17日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审，2019年8月16日再次被取保候审。

　　原审被告人奚某某，绰号王老板，男，21岁，上海市人，汉族，中专文化程度，无业，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月21日被刑事拘留，同年9月17日被取保候审发，2019年9月16日再次被取保候审。

　　原审被告人范某，男，22岁，上海市人，汉族，初中文化程度，无业，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月20日被刑事拘留，同年9月17日被取保候审，2019年9月16日再次被取保候审。

　　上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人高某某、陆某、戴某某、庄某某、谢某某、汪某某、张某、张某某、韩某某、陈某某、李某某、彭某、金某某、王某、余某、奚某某、范某犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪，原审附带民事诉讼原告人胡某某、张某某提起附带民事诉讼一案，于二○○八年四月二十三日作出2019沪一中刑初字第213号刑事附带民事判决。

　　原审被告人陆某、谢某某、汪某某、彭某对判决的刑事部分不服，分别提出上诉。

　　本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

　　现已审理终结。

　　原判根据被害人陈某某、胡某某的陈述，公安机关的《现场勘验检查笔录》、《现场勘查笔录》、《鉴定书》、《案发经过》、《扣押物品、文件清单》，上海市刑事科学技术研究所的《尸体检验报告》、《检验报告》，复旦大学上海医学院法医鉴定中心的《法医学鉴定书》，相关的银行卡客户交易查询单、个人汇款客户回单，相关的《刑事判决书》、《刑事附带民事判决书》、《劳动教养决定书》、《释放证明书》、户籍资料，证人张宗培、滕？

、郑卫飞、李静、张俊、杨丹、胡敏、杨波、吴超峰、高俊、池春连、韩国伟、顾寒冰、王为琴、张杰、杨金明、陈国权、王燕华、胡某某、仇奎华、李英、唐国忠、冯晔军、冯鼎文、沈吉亮、杨赵林、孙晓亮、汤俞、潘顺、吴龙、徐达利、曹峰、周意、张夏佳、张天宇、周龙峰、李富元、莫文渊、屠庆玉、张德红、冯金龙的证言及相关辨认笔录，另案被告人冯某某、马某某、孟某、石磊磊及涉案人员戴彬、吴冬生、张伟、陆军燕等人的供述，被告人高某某、陆某、戴某某、庄某某、谢某某、汪某某、张某、张某某、韩某某、陈某某、李某某、彭某、金某某、王某、余某、奚某某、范某的供述，附事民事诉讼原告人提供的相关户籍资料、交通费、医疗费、住宿费等证据，认定被告人高某某自2019年下半年起，为达到在本市奉贤区、闵行区等地区称霸一方的目的，先后纠集被告人陆某、戴某某、庄某某、谢某某、汪某某、张某、韩某某、陈某某、李某某、彭某、金某某、王某、张某某、余某、奚某某、范某等人共同组成黑社会性质的组织天龙帮，高某某、陆某又指使张某某等人，在上海晟隆技术学校、上海电机厂技工学校吸收大量学生加入天龙帮。

　　天龙帮在高某某的组织、指挥下，通过发放高利贷等方式获取非法利益，有组织地实施故意伤害、聚众斗殴、非法拘禁等违法犯罪活动，为非作恶，严重破坏了正常的社会生活秩序。

　　具体事实如下

　　一、故意伤害事实

　　1、2019年6月14日晚，张某、李某某及冯某某已被判刑因在本市奉贤区西渡沪杭公路98号台球室打台球不付费用，而被该台球室负责人胡翔追讨回人民币3元，并让他们转告在该处打球一直不付钱的马某某已被判刑过来商谈后，陈某某让李某某、冯某某、马某某出面，向胡翔索要保护费，遭拒绝后，陈某某等人即纠集人员欲教训胡翔。

　　陈某某电话联系并纠集了彭某、王某、金某某、奚某某、范某等人。

　　张某向高某某汇报后，高即纠集了谢某某、庄某某、汪某某、韩某某，并授意汪某某与胡翔商谈收取保护费，谢某某负责安排打架。

　　当张某、彭某、王某及方某已被判刑至韩斌峰家车库内取得砍刀、铁管等作案工具后，谢某某、汪某某、张某、韩某某、李某某、金某某等十余人先后进入台球室，庄某某、陈某某、彭某、王某、范某、奚某某等人则在外接应。

　　谢某某首先持铁管击打胡翔，汪某某、张某、李某某、金某某及孟某等人则持砍刀或铁管砍击胡翔。

　　被害人胡翔因被锐器刺割躯干及四肢等部位，右侧锁骨下动脉和静脉完全离断，致急性失血性休克而死亡。

　　之后，高某某授意谢某某出资为在上述行凶过程中受伤的冯某某医治；高还出资人民币2,000元供孟某等人外逃。

　　2、2019年5月23日，高某某、戴某某、张某在本市闵行区颛桥镇中心村李家生产队一赌场内，遇见与高有矛盾的陈某某，高遂指使戴某某、张某对陈某某实施砍打，致被害人陈某某左尺神经、桡神经损伤，严重影响左手运动功能，构成重伤。

　　二、聚众斗殴事实

　　高某某指使陆某纠集人员至陈某某开设的赌场斗殴。

　　2019年2月16日晚，陆某纠集张某某、李某某、余某、奚某某等人，持砍刀、铁管等作案工具，至本市闵行区马桥镇友好村一组附近，与对方人员持械互殴，余某被对方砍成重伤，张某某被对方砍成轻伤。

　　三、非法拘禁事实

　　2019年3月下旬，高某某向胡某某发放高利贷人民币30万元，每月利息3万元，至同年6月底，胡共归还利息105万元。

　　同年7月1日，高某某纠集庄某某、谢某某、汪某某等人，至江苏省吴江市向胡某某索债。

　　之后，高某某又指使上述人员将胡带至本市松江区青青旅游世界一别墅和该区茸南苑小区一房屋内关押，直至7月3日胡让人送来30万元后才予以放回。

　　四、组织、领导、参加黑社会性质组织的其他事实

　　1、2019年11月22日，胡某酗酒后在本市奉贤区肖塘镇寻衅殴打姜某某后，因脚扭伤而被送至奉贤区中心医院治疗。

　　因怕对方报复，胡某电话联系了陆某。

　　陆某遂通过张某纠集了余某、金某某及郭某某、冯某某、张伟等十余人至奉贤区中心医院。

　　同时，姜某某纠集了吴某、姚某、陆某某已被判刑等人亦至奉贤区中心医院。

　　陆某某、姜某某、吴某见对方人多，拦乘一辆奥拓出租车欲离开，张某、郭某某等人上前砸车并殴打陆某某等人。

　　陆某某为报复，遂纠集沈某乘车追赶已离去的对方人员。

　　当在古华新村附近追赶上郭慧师等人后，陆某某持刀砍击郭的腰部、肩部等处，致被害人郭某某因急性失血性休克经抢救无效而死亡。

　　2、2019年5月某日，陆某、张某、陈某某、彭某、范某及周某等人在本市奉贤区西渡肖塘一家舞厅时，张某、周某等人与陆某某发生争执并互殴。

　　陆某遂纠集了张某、陈某某、彭某、王某、李某某、范某等人，在上述舞厅门口，持刀与陆某某及陆某某纠集的叶某某等人斗殴。

　　3、2019年10月11日，高某某欲与他人斗殴，分别纠集了谢某某、戴某某、张某某、张某等人，携带砍刀、长枪等作案工具，驾驶面包车及桑塔纳轿车前往。

　　之后，由戴某某驾驶，张某某等人乘坐的面包车在徐汇区老沪闵路一加油站附近，被公安人员拦住检查，从车内查获砍刀、长枪等作案工具。

　　高某某、谢某某、张某等人见状驾驶桑塔纳轿车逃离。

　　该次斗殴因被公安人员及时发现而未逞。

　　4、2019年4月某日，谢某某因被人殴打而要求高某某出面报复对方。

　　高某某即纠集庄某某、汪某某、陈某某、彭某、奚某某等人，与谢某某一起携带砍刀、铁管等作案工具，至本市松江区伺机报复、斗殴。

　　因庄某某所驾驶的轿车被公安人员拦住检查时被发现内有砍刀、铁管等，庄某某及车内的汪某某等人被带至公安机关。

　　其他人员分别驾车逃离。

　　故该次斗殴未逞。

　　5、2019年5月5日晚，高某某、戴某某、庄某某、谢某某、汪某某、韩某某、张某、陈某某、奚某某、范某等人在本市南汇区周浦镇来缘唱歌。

　　期间，庄某某与隔壁包房的人员发生口角。

　　庄将此事告诉了高某某，高即带领上述人员至隔壁包房，双方因言语不和而发生互殴。

　　6、2019年3月至案发，高某某先后向胡某某、杨金明、仇奎华、李英、冯晔军等人发放高利贷计人民币近70万元，高某某还指使谢某某、戴某某、庄某某、汪某某、陈某某等人催讨高利贷，非法获利数十万元。

　　7、2019年起，张某某等人受高某某、陆某指使，在上海晟隆技术学校、上海电机厂技工学校内吸收学生加入天龙帮，先后加入的学生达百余人。

　　张某某等人还购买砍刀、铁管等凶器放在学校，张还纠集学生外出打架。

　　当有学生退出时，高某某又亲自出面威逼利诱，严重影响正常社会秩序。

　　此外，原判还认定高某某、庄某某、谢某某、汪某某、张某、韩某某、陈某某、李某某、彭某、金某某、王某、奚某某、范某等人故意伤害被害人胡翔的犯罪行为使附带民事诉讼原告人胡在明、张贤秀遭受了死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、医疗费、误工费等经济损失。

　　高某某、庄某某、陈某某、王某、奚某某、范某、韩某某、金某某赔偿了附带民事诉讼原告人一定的经济损失。

　　2019年9月21日，本院2019沪高少刑终字第3号《刑事附带民事判决书》判令被告人冯某某、马某某、孟某、陈某、石某、方某及其法定代理人共同赔偿附带民事诉讼原告人人民币351,0552元，且对赔偿总额均承担连带责任。

　　原判认为，被告人高某某的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，被告人陆某、戴某某、庄某某、谢某某、汪某某、张某、韩某某、陈某某、李某某、彭某、金某某、王某、张某某、余某、奚某某、范某的行为均已构成参加黑社会性质组织罪，其中陆某、戴某某、庄某某、谢某某、汪某某、张某、陈某某系积极参加者。

　　高某某的行为还构成故意伤害罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪，陆某、张某某、余某的行为还构成聚众斗殴罪，戴某某、张某、韩某某、陈某某、彭某、金某某、王某、范某的行为还构成故意伤害罪，庄某某、谢某某、汪某某的行为还构成故意伤害罪、非法拘禁罪，李某某、奚某某的行为还构成故意伤害罪、聚众斗殴罪。

　　对上述被告人依法均应数罪并罚，予以惩处。

　　高某某、陆某、谢某某均系累犯，依法应予从重处罚。

　　陆某在刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，依法应予惩处；陆还有检举他人犯罪的立功表现，依法可予从轻处罚。

　　李某某、金某某有自首情节，依法可予从轻或减轻处罚。

　　张某、张某某、奚某某、余某、李某某实施部分犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚。

　　高某某、谢某某、汪某某、张某、陈某某、李某某、金某某在共同故意伤害被害人胡翔犯罪中系主犯，庄某某、韩某某、彭某、王某、奚某某、范某在共同故意伤害被害人胡翔犯罪中系从犯，依法应予减轻处罚。

　　高某某、庄某某、谢某某、汪某某、张某、韩某某、陈某某、李某某、彭某、金某某、王某、奚某某、范某等人故意伤害被害人胡翔的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人胡某某、张某某的经济损失，依法应承担民事赔偿责任。

　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十四条第二款，第二百九十二条第一款，第二百三十八条第一款，第十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第六十九条，第七十条，第七十二条，第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款之规定，判决如下

　　一、被告人高某某犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

　　二、被告人陆某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，连同其原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。

　　三、被告人戴某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。

　　四、被告人庄某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年。

　　五、被告人谢某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。

　　六、被告人汪某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年。

　　七、被告人张某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利四年。

　　八、被告人韩某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月。

　　九、被告人陈某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。

　　十、被告人李某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年。

　　十一、被告人彭某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年六个月。

　　十二、被告人金某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，决定执行有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利二年。

　　十三、被告人王某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年三个月。

　　十四、被告人张某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。

　　十五、被告人余某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年。

　　十六、被告人奚某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。

　　十七、被告人范某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

　　十八、附带民事诉讼被告人高某某、庄某某、谢某某、汪某某、张某、韩某某、陈某某、李某某、彭某、金某某、王某、奚某某、范某共同赔偿附带民事诉讼原告人胡某某、张某某各项经济损失合计人民币三十五万三千零五十五元二角，且其中三十五万一千零五十五元二角与另案被告人冯某某、马某某、孟某、陈某、石某某、方某及其法定代理人承担连带赔偿责任。

　　十九、违法所得予以追缴，犯罪工具予以没收。

　　陆某上诉辨称，其行为不构成参加黑社会性质组织罪，原判量刑过重。

　　谢某某上诉辩称，其行为不构成参加黑社会性质组织罪；故意伤害被害人胡翔一节系受高某某指使，且未实施动手，不应被认定为主犯；非法拘禁胡某某一节亦是受高某某指使，且未看管过被害人；原判量刑过重。

　　汪某某上诉辨称，其行为不构成参加黑社会性质组织罪；故意伤害被害人胡翔一节中，没有殴打被害人，不应被认定为主犯；原判量刑过重。

　　彭某上诉辨称，其主动到公安机关投案，应认定具有自首情节；故意伤害被害人胡翔一节中，其事先不知道车库里有凶器；加入天龙帮时系未成年人，据此请求从轻处罚。

　　经本院审理查明的事实、证据与原判相同。

　　针对上诉人的上诉理由，结合本案事实、证据，本院综合评判如下

　　一关于陆某的上诉理由

　　陆某系黑社会性质组织天龙帮的骨干成员，积极介绍张某、张某某、陈某某、王某、余某等人加入天龙帮，还让张某某等人发展学生加入天龙帮；2019年11月奉贤区中心医院门口、2019年5月奉贤区肖塘舞厅门口的两起打架斗殴均系陆某纠集人员而为；2019年2月闵行区马桥镇友好村一组附近的聚众斗殴犯罪亦系陆某受高某某指使纠集人员而为，陆系首要分子。

　　因此，陆某的行为显已构成参加黑社会性质组织罪，且系积极参加者。

　　现陆某否认其行为构成参加黑社会性质组织罪，并据此上诉要求从轻处罚，均无事实和法律依据。

　　二关于谢某某的上诉理由

　　谢某某积极跟随黑社会性质组织天龙帮的组织、领导者高某某。

　　2019年6月14日奉贤区西渡沪杭公路98号台球室故意伤害犯罪中，谢某某听从高某某的安排，带领多名人员至现场，参与商量打架，并首先持械殴打被害人胡翔，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；同时，谢某某积极参加2019年10月至徐汇区、2019年4月至松江区持械斗殴未逞，2019年5月南汇区周浦镇来缘斗殴，及2019年7月非法拘禁犯罪，且在犯罪中参与看管被害人胡某某并逼其还钱。

　　谢某某还多次受高某某指使，向他人催讨高利贷。

　　因此，谢某某的行为显已构成参加黑社会性质组织罪，且系积极参加者。

　　现谢某某否认其行为构成参加黑社会性质组织罪，辨称未动手殴打被害人胡翔，不应被认定为主犯，且未看管过被害人胡某某，并据此上诉要求从轻处罚，均无事实和法律依据。

　　三关于汪某某的上诉理由

　　汪某某积极跟随黑社会性质组织天龙帮的组织、领导者高某某。

　　2019年6月14日奉贤区西渡沪杭公路98号台球室故意伤害犯罪中，汪某某受高某某指使，负责与被害人胡翔谈收取保护费，并殴打被害人胡翔，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；同时，汪某某积极参加2019年4月至松江区持械斗殴未逞，2019年5月南汇区周浦镇来缘斗殴及2019年7月非法拘禁犯罪。

　　汪某某还受高某某指使，向他人催讨高利贷。

　　因此，汪某某的行为显已构成参加黑社会性质组织罪，且系积极参加者。

　　现汪某某否认其行为构成参加黑社会性质组织罪，辨称未动手殴打被害人胡翔，不应被认定为主犯，并据此上诉要求从轻处罚，均无事实和法律依据。

　　四关于彭某的上诉理由

　　彭某因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月18日被公安机关抓获并被刑事拘留，后被取保候审。

　　同年7月23日，彭某经传唤至公安机关并再次被刑事拘留。

　　因此，彭某的行为不属自动投案。

　　此外，2019年6月14日奉贤区西渡沪杭公路98号台球室故意伤害犯罪中，彭某与张某、王某等人至韩斌峰家的车库，由彭持钥匙打开车库门，搬出砍刀、铁管等作案工具，之后参与了伤害被害人胡翔的犯罪。

　　因此，彭某称其事先不知道车库里有作案工具，不影响对彭的犯罪构成。

　　同时经查，本案案发时，彭某已年满18周岁。

　　现彭某辩称其主动到公安机关投案，应认定具有自首情节；故意伤害被害人胡翔一节中，其事先不知道车库里有凶器；加入天龙帮时系未成年人，并据此上诉请求从轻处罚，均无事实和法律依据。

　　本院认为，上诉人陆某、谢某某、汪某某、彭某及原审被告人戴某某、庄某某、张某、张某某、韩某某、陈某某、李某某、金某某、王某、余某、奚某某、范某等人，受原审被告人高某某组织、领导，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法