三债权总论.docx

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三债权总论

三、债权总论

（十七）债的概述

〖一〗本章重点知识（知识等级分类）、重要性考察（历年出题频率）

知识等级分类与重要性考察

实话说，本章没出过任何试题，但不要鄙视他，他自有其存在的必要。

1，“债的概念和特征”应熟记，否则在涉及到债权与物权相比较时，就会笔下写不出东西；

2，“债的要素”中，债的内容中的债权及其特性、债务与责任的相互关系实值注意，另外请你注意新民法403页的债的客体及其构成要件；

3，“债的发生原因”要记忆这样一个体系脉络｛合同、无因管理、不当得利、侵权行为、其他原因——我简称之为“拾止遗缔”，不是“拾纸一地”，呵呵｝既可；

4，“债的分类”重点掌握按份之债与连带之债的概念、成立条件、区别及区分二者的意义。

其他了解即可。

〖二〗本章所现历年试题及详细答题方法讲解

1，债的概念和特征

2，债的要素

3，债的发生原因

4，债的分类

〖三〗旁敲侧击（其它院校历年试题的启示）

1，北大

2，清华

3，政法

4，武大

5，华政

6，西政

7，中南

〖四〗预测与展望（相关试题预测）

1，个人曾将——如何区分按份之债与连带之债及其意义——作为试题准备过，不幸没出，如果上天再给我一次考研机会的话，我一定会再次选择它。

如果非要在这道题的重复出现上加一个期限，我希望它是——一万年…我想对你说：

注意这道题！

2，简述连带之债的效力。

3，简述不可分之债及其效力。

｛详见王新民法433页｝

（十八）债的履行

〖一〗本章重点知识（知识等级分类）、重要性考察（历年出题频率）

知识等级分类与重要性考察

1，“债的履行概述”包括债的履行的概念及其含义、债的履行的分类，我觉得“债的履行的分类”中的不适当履行｛主要是履行迟延、其构成及其法律后果；加害给付或加害履行、其构成及其法律后果｝和债的不履行很有“福相”，你应注意。

2，“债的适当履行”了解即可。

3，“双务合同履行中的抗辩权”（包括三种：

同时履行抗辩权｛新民法508页列举了五项构成要件｝、不安抗辩权｛适用条件详见新民法512页｝、先履行抗辩权｛切记：

“先履行抗辩权”其实就是在新民法中的“后履行抗辩权”，二者所指相同/这一制度是我国的独创｝；他们有共同的体系结构，就是——概念、适用条件、效力）两次被考中，且近年（02年以后）未出题，非常非常重要，如果不看，黎叔说了，后果很严重。

4，新民法500页又加了“合同履行的原则”，501页将“附随义务”简单整理了一下，不过还是很简略。

〖二〗本章所现历年试题及详细答题方法讲解

1，概述〖概念、特征、分类〗

2，债的适当履行

3，双务合同履行中的抗辩权

1）五、简述下列各概念之间的区别：

（二）预期违约与不安抗辩（95年/6分）

答：

先答上概念。

预期违约｛教材540页；详见新民法567页｝，是指在合同有效成立履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

不安抗辩｛279页｝，是指先给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接受到中止履行的通知后，在合理期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

二者区别在于｛如何比较即比较的思路是个问题：

应采以下顺序——性质、主体、内容、后果、意义｝：

（1）一为违法行为，一为合法行为；

（2）内容上，表现方式不尽相同；（3）后果上，一为在履行期限届满之前要求其承担违约责任，一为先中止履行，之后才可能解除合同。

2）２、论述不安抗辩权（01年/20分）

答：

首先是概念，然后是成立的条件，再后是不安抗辩权的行使，第四是不安抗辩权的效力，最后答一下不安抗辩权的法律意义〖即制度设计意义〗。

｛这道题只照搬教材就行了，没难度。

｝

〖三〗旁敲侧击（其它院校历年试题的启示）

1，北大

2，清华

3，政法

4，武大

5，华政

6，西政

7，中南

〖四〗预测与展望（相关试题预测）

1，简述合同的全面履行原则的内容；

2，简述合同履行中的诚实信用履行原则及其适用范围；

3，简述履行迟延、其构成及其法律后果；

4，简述加害给付（或加害履行）、其构成及其法律后果；

5，简述同时履行抗辩权的适用条件；｛新民法508页列举了五项｝

6，简述不安抗辩权与同时履行抗辩权的区别。

（十九）债的保全和担保

〖一〗本章重点知识（知识等级分类）、重要性考察（历年出题频率）

知识等级分类与重要性考察

1，“债的保全”包括债权人的代位权、债权人的撤销权。

二者都很重要，其中代位权曾经出过题，撤销权还没出题，估计不能留到二零二几年再去出题。

二者拥有共同的体系脉络，即：

概念、成立的要件、权利的行使、行使的效力。

〖据我比较，新民法516页关于“债权人的代位权”、520页关于“债权人的撤销权”介绍的都很清晰，都比旧教材明确〗

2，“债的担保”中债的担保的理论部分即债的担保的概念和特征你要掌握。

最重要之处在于保证和定金两种担保方式。

二者也拥有基本共同的体系脉络，即：

概念（还有特征或性质）、保证或定金合同的成立、效力｛其中特别之处在于“保证”多了一个“保证的方式”部分｝。

保证中的重点是保证的含义、特征，保证的方式，保证担保的效力。

定金中的重点在于定金的种类｛详见453页｝、定金与预付款的区别问题｛01年出过题｝。

〖二〗本章所现历年试题及详细答题方法讲解

1，债的保全

二、简答题：

1、合同法规定的代位权成立条件（02年/10分）

答：

概念，要件，详见教材287页。

此题被本人宣告无难度。

2，债的担保

1）三、比较下列概念：

３、保险与保证（01年/6分）

答：

这道题实在是一道属于“混血儿”的题，系横跨民法与商法的题，不过也是“纸老虎”。

先答概念（保险请翻商法书）：

保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故引起发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。

保证，是指债务人以外的第三人做保证人担保债务人履行债的制度。

现在谈如何比较二者的方法〖目的、性质、主体、内容、客体、后果〗：

联系｛｝区别｛｝就不用我多说了。

所以你看，只要熟记概念，无论遇到什么样的比较题，使用我总结的体系分析法，均可“踏破贺兰山缺”。

2）三、比较下列概念：

４、定金与预付款（01年/6分）

答：

首先是定金与预付款的概念。

｛定金的概念见教材301页，预付款的概念教材没列，其他教材如《民法原论》也没有，你可以从教材所列的区别之中寻找其特征并加以总结｝预付款，是指合同的一方当事人依主合同的约定为帮助对方当事人履行合同所提供的资金。

区别有四点，详见教材302页。

｛但按照本人的“体系思考方法”，它答的顺序略显混乱，应该如此——交付的方式不同、地位不同、作用不同、法律后果不同｝

〖三〗旁敲侧击（其它院校历年试题的启示）

1，北大

2，清华

3，政法

4，武大

5，华政

6，西政

7，中南

〖四〗预测与展望（相关试题预测）

1，简述债权人代位权的行使条件

2，简述债权人撤销权成立的条件

3，简述债权人撤销权行使的效力｛详见新民法524页｝

4，先诉抗辩权

5，金钱担保｛又称“定金担保”，详见新民法438页｝

6，反担保｛详见新民法438页｝

7，简述保证的含义、特征及其成立条件｛见新民法441页｝

8，简述最高额保证｛见新民法449页｝

9，简述定金的特点、成立条件及其效力｛见新民法452页｝

（二十）债的移转和消灭

〖一〗本章重点知识（知识等级分类）、重要性考察（历年出题频率）

知识等级分类与重要性考察

1，“债的移转”中“债的移转的概念和特征”属于理论部分，应理解；“债权让与”中要注意让与的要件和效力；“债务承担”也看其要件和效力，但是其重要性要次于“债权让与”；“债的概括承受”简单看看即可。

2，“债的消灭”，“债的消灭概述”中要注意债的消灭的原因，其他几种具体原因｛八种：

清偿、抵消、提存、免除债务、双方协议、解除合同、债务更新和混同｝，其中重要之处在于——抵消的条件及效力、提存的要件及效力、债务更新的条件和效力。

新民法又加入了“合同的解除｛542页｝”。

〖二〗本章所现历年试题及详细答题方法讲解

1，债的移转〖债权让与、债务承担〗

一、名词解释：

2、债权让与（05年/6分）

答：

概念、简单答下要件和效力。

｛详见309页｝

2，债的消灭〖清偿、抵消、提存、免除债务、双方协议、解除合同、债务更新、混同〗

〖三〗旁敲侧击（其它院校历年试题的启示）

1，北大

2，清华

3，政法

4，武大

5，华政

6，西政

7，中南

〖四〗预测与展望（相关试题预测）

1，简述债权让与的条件、种类及法律效果

2，简述债务承担的条件、种类及法律效果

3，简述法定抵销的条件、效力｛新民法548页，新民法关于法定抵消与约定抵消的区分很清楚｝

4，简述提存的要件及效力

5，简述免除的要件及其效力

6，简述债务更新的条件和效力

7，简述混同的原因及效力｛新民法559页｝

8，简述合同法定解除权的产生条件｛新民法544页｝。

四、债权分论

（二十一）合同概述

〖一〗本章重点知识（知识等级分类）、重要性考察（历年出题频率）

知识等级分类与重要性考察

1，“合同的概念和特征”请参见新民法460页，写得比较清晰；

2，“合同与债”中要熟悉债的含义及法律特点；

3，“合同关系”中最为重要的是合同的相对性原理；

4，“合同的分类”中的具体分类你了解即可，不过请注意新民法464页中的第七项新分类——本约（本合同）和预约（预备合同）；

5，《合同法研究》•第一卷，72页，有“合同法与其他法律的区别（与物权法、侵权行为法）”，你可以看看，从宏观方面来把握一下；

6，｛《合同法研究》•第一卷，108-133页｝“当代合同法的新发展”你要了解

7，｛《合同法研究》•第一卷，663-711页｝中“可撤销合同”一章有看的必要，它详细论述了“无效和可撤销制度的比较”、“可撤销合同的类型”｛其中对“重大误解”、“显失公平”、“欺诈、胁迫”、“乘人之危”有详细具体论述，有助于你加强对课本知识的理解｝。

〖二〗本章所现历年试题及详细答题方法讲解

一、试论合同法与侵权行为法的相互关系。

（94年/30分）

答：

从哪个角度分析他们的关系是个重要问题。

对此题仍采用体系性思考方法：

制度设计的目的、性质、当事人间的法律关系、制度中的内容、违反制度的后果等方面进行考察。

既然是相互关系，那么就包括联系与区别。

（1）联系｛目的上均为保护当事人合法权益；后果方面一般情况下违法者均要承担不利后果｝；

（2）区别｛目的方面合同法维护的一般仅是合同中的权利，范围较狭窄；二者产生方式不同决定二者性质是不同的；对过错的要求程度不同（严格责任是合同法的一般归责原则；过错责任是合同法的特殊归责原则）；承担后果也不尽相同，违反合同法而负违约责任，对方不能请求精神损害赔偿｝。

一、试论如何完善我国的合同法律制度。

（98年/25分）

答：

这道题时效性很强，明显是呼应99年之前《合同法》的立法而出的。

《合同法》早已出炉，现有教材的体系即遵循其新面目而来，故此题是属于陈谷子烂芝麻型。

你在复习中熟悉债权分论中合同部分的大致体系即可，无必要深究。

1合同的概念和特征

2合同与债

3合同关系

三、论述题：

2.论合同的相对性原理及突破（03年/30分）〖详细论述请参见：

《合同法研究》•第一卷，96页；你想一想，03年的试题，却是在考前两个月王老师的大作又呱呱坠地，而且“合同的相对性原理及突破”又与其中大幅论述的东西联系紧密，谁也不会猜不到这本研究对以后准备债与合同法方面的重要性〗

答：

首先是合同的相对性｛又称合同关系的相对性｝的概念及其内容。

其原理详见教材332-334页。

其突破散见于教材边边角角，如主体相对性的突破在段末即“买卖不破租赁”，内容相对性的突破教材有两处，即333页最上段中“产品责任制度”和第三段中“合同的保全”。

｛试用本人的体系性思考方法解答之：

概念、内容（内容中就包括“主体、内容、责任”）、例外｝我再给你把它们归纳一下：

（1）逐渐承认为第三人利益的合同；

（2）合同履行的保全制度逐渐完善，使债权人在一定条件下通过行使代位权、撤销权以对抗第三人；（3）债权不可侵害理论的创立，使债权效力扩张到一切侵害债权的人，即第三人故意以损害他人债权为目的，妨碍债务人履行债务时，债权人可对第三人提起侵权损害赔偿之诉；（4）租赁权的物权化，使租赁权具有对抗第三人的物权效力。

〖如何用我的方法记忆突破中的内容呢？

很明显，第一点、第二点、第三点和第四点都是在谈关于“主体”（债权人、第三人）的问题，仅凭这点无法有效区分；但是我们还有招，也是体系性的，你发现没有，以上是根据合同的自然发展过程进行展开的，先是合同的订立，然后是订立后合同的保全，第三是合同的履行，最后是具体合同中的例子；本关系发展规律是从一般到特殊，在一般之中还是循着合同的自然发展进行展开〗

4合同的分类

〖三〗旁敲侧击（其它院校历年试题的启示）

1，北大

2，清华

3，政法

4，武大

5，华政

6，西政

7，中南

〖四〗预测与展望（相关试题预测）

1，比较合同与债

2，论述主合同与从合同的关系〖《合同法研究•第一卷》37页〗

3，简述如何区分双务合同与单务合同及其意义｛335页｝

4，简述有偿合同与无偿合同的区分标准及其区分意义｛335页｝

5，本约（本合同）和预约（预备合同）

6，附保护第三人作用的契约｛《合同法研究》•第一卷，104页｝；

7，利他合同的概念、与类似合同的区别、成立要件、功能、效力｛《合同法研究》•第一卷，108-133页；｝

（二十二）合同的订立

〖一〗本章重点知识（知识等级分类）、重要性考察（历年出题频率）

知识等级分类与重要性考察

1，“合同成立的概念和要件”中要注意合同成立的条件｛一般＋特定成立条件｝，值得注意的是“合同的成立与生效的区别”｛《合同法研究》•第一卷，500-504页｝；

2，“要约”中要约的构成要件、要约与要约邀请的区别；

3，“承诺”中承诺的概念和构成要件是重点，承诺迟延、承诺撤回是次重点

4，补充一个概念——“交叉要约”，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。

交叉要约尽管客观上达成了合意，但主观上并没有意识到这种合意的存在，且一方甚至可能希望撤销要约，则这根本不能使合同成立。

｛参见新民法477页｝

〖二〗本章所现历年试题及详细答题方法讲解

1，合同成立的概念和要件

三、简述合同成立与生效的联系与区别。

（97年/15分）

答：

首先分别答上合同成立与生效的概念。

合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。

合同的生效，是指依法成立的合同，自成立时起对双方当事人所具有的约束效力。

回答二者的联系与区别，亦可考虑“体系性思考方法”。

联系：

目的相同。

区别：

两者的概念和性质不同｛成立并不当然生效｝；两者所处的阶段不同｛｝；两者要件不同｛合同的成立只要订约当事人就合同的主要条款达成合意即可，而合同的生效需要求行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益｝。

〖详见《合同法研究》•第一卷，503页〗

2，要约

四、简述：

（五）要约和要约邀请的区别（93年/6分）

答：

详见新民法472页。

（1）根据当事人的意愿来做出区分；

（2）依法律规定做出区分；（3）根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款来确定是否为要约；（4）依意思表示是针对特定人还是不特定人发出。

再试着用一下“体系性思考方法”：

第一条是“目的”，第二条是“性质”（就是说其性质到底是法定的还是约定的），第三条是“对象”，第四条是“内容”。

｛注意：

合同研究216页又加上了一点——根据交易的习惯来区分｝

3，承诺

〖三〗旁敲侧击（其它院校历年试题的启示）

1，北大

2，清华

3，政法

4，武大

5，华政

6，西政

7，中南

〖四〗预测与展望（相关试题预测）

1，简述合同的成立条件；

2，简述要约的构成要件；

3，简述承诺的概念和构成要件；

4，承诺迟延；

5，交叉要约。

（二十三）合同的内容与形式

〖一〗本章重点知识（知识等级分类）、重要性考察（历年出题频率）

知识等级分类与重要性考察

1，“合同的条款”了解即可，个人以为是知识点荒漠；请你注意合同的格式条款｛新民法489页｝；

2，“合同权利与合同义务”中重要之处在于合同义务部分，即多种分类；

3，“合同的形式”了解即可。

〖二〗本章所现历年试题及详细答题方法讲解

1，合同的条款

2，合同权利与合同义务

三、论述：

1、论合同中的附随义务。

（05年/25分）〖《合同法新论•总则》中讲的与课本是一模一样的，只有在《合同法研究（第一卷）》才有详细解释，因为，“新论”是00年3月又修订的，“研究”是02年11月出版的，哪本比较新我想你心里都有数〗

答：

两年前押的题，两年后果然出了，苍天不负。

概念如下：

即依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯当事人所应当承担的通知、协助、保密等义务。

附随义务的特点。

附随义务的内容。

｛详见《合同法研究》•第一卷，366页｝。

如果你觉得太离谱了，只想参照教材，旧教材368页还算有点内容。

再教你一个思路，假如书上涉及甚少，而专著又没有看过或没看仔细给忘掉了该怎么办？

？

这时，请你想起我的“体系性思考方法”，那么，应该遵循这样一个顺序：

概念，目的，性质｛怎么产生的也算性质，就像文革时的划分成分一样，根红苗也正｝，主体｛谁要履行附随义务｝，内容，客体｛在这里，就是什么情况下可以产生附随义务｝，法律后果，作用或功能与意义，与其他制度的有机联系｛比如与主给付义务，见教材368页｝。

梳理完这样一个思路，你就只管添东西，老师看了你答得卷也会觉得赏心悦目，假如这道题不给你高分他会觉得以后心里就会背上沉重的包袱，哈哈。

3，合同的形式

〖三〗旁敲侧击（其它院校历年试题的启示）

1，北大

2，清华

3，政法

4，武大

5，华政

6，西政

7，中南

〖四〗预测与展望（相关试题预测）

1，给付义务的两个内容（主给付义务与从给付义务）；

2，不真正义务（间接义务）；

3，先合同义务与后合同义务；

4，简述格式条款的特点及其无效事由；

5，简述从给付义务及其发生原因；

6，简述附随义务与主给付义务的区别。

（二十四）合同的变更和解除

〖一〗本章重点知识（知识等级分类）、重要性考察（历年出题频率）

知识等级分类与重要性考察

1，“合同的变更”中最重要的是合同变更的条件及效力；

2，“合同解除概述”中合同解除与有关制度的区别，尤其是解除与撤销、解除与附解除条件；

3，“合同解除的条件”详见新民法542页，合同解除的概念、特征、种类；

4，“合同解除的程序”详见新民法546页，介绍的特别条理清晰；

5，“合同解除的效力”即合同解除的法律后果问题，原教材上是崔建远的观点，新民法上是王利明的观点，我们按照原教材之观点，且其论述较详细。

〖二〗本章所现历年试题及详细答题方法讲解

三、简述合同变更和解除的条件（91年/15分）

答：

合同变更和解除的概念。

列举合同变更的条件，再列举合同解除的条件。

然后别忘对条件之间进行对比。

三、试比较合同的变更和解除的联系和区别。

（96年/15分）

答：

合同变更和解除的概念。

对二者进行比较，最好从体系角度进行考虑。

顺序可如下：

目的、条件、效力。

1，合同的变更

2，合同解除概述

3，合同解除的条件

三、试述合同解除的条件和法律后果。

（99年/15分）

答：

合同解除的概念，然后是条件和法律后果｛详见新民法542-547页｝

4，合同解除的程序

5，合同解除的效力

〖三〗旁敲侧击（其它院校历年试题的启示）

1，北大

2，清华

3，政法

4，武大

5，华政

6，西政

7，中南

〖四〗预测与展望（相关试题预测）

1，论约定解除与法定解除

2，试述合同解除的效力

（二十五）合同法分则

〖一〗本章重点知识（知识等级分类）、重要性考察（历年出题频率）

知识等级分类与重要性考察

1，“买卖合同”应该算是最重要的合同类型了，掌握其特征；然后，注意买卖合同之中出卖人交付标的物的五种方式；至于买卖合同的效力，了解即可；个人认为较重要之处在于买卖合同中的风险负担问题、以及特种买卖合同〖分期付款买卖合同、样品买卖合同、试用买卖合同、招标投标买卖合同以及拍卖合同，还有新民法598页中的互易合同〗。

2，“供用电、水、气、热力合同”不要看了；

3，“赠与合同”的特征、效力、撤销事由和法定解除事由都要看；

4，“借款合同”简单看看即可；

5，“租赁合同”要熟悉其概念、特征和种类，了解其效力；

6，“融资租赁合同”很重要，习惯中更爱将它与其他合同类型进行比较，要牢记其概念和法律特征，才能在答比较题中立于不败之地；其次是其与类似合同的辨析｛与附保留所有权的分期付款合同｝；了解其效力；

7，“承揽合同”熟记其概念、特征，了解其种类、效力；

8，“建设工程合同”简单看看即可；

9，“运输合同”注意运输合同订立中承运人的强制性承诺义务，联运合同、多式联运合同的概念；

10，“技术合同”知道概念就可以了；

11，“保管合同”比较重要，你要熟悉其概念，掌握其特征，了解其效力；

12，“仓储合同”是保管合同的难兄难弟，姊妹情深，你要熟记其概念、特征，了解其效力；

13，“委托合同”你要熟记其概念、特征，了解其效力；

14，“行纪合同”非常重要，以往还没拿它出过题，你要掌握其概念与特征，尤其注意其与信托制度、委托合同及承揽合同的区别；

15，“居间合同”和行纪合同一样重要，04年考过，你要掌握其概念与特征，尤其注意其与委托合同、行纪合同的区别；

〖二〗本章所现历年试题及详细答题方法讲解

1，买卖合同

六、名词解释：

（三）竞买人（99年/3分）

答：

在教材408页，但所述甚少。

可以这样回答：

竞买人是指在拍卖中参加竞买的一方当事人，但其不一定是拍卖合同的当事人。

竞买人的身份有限制：

拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为购买。

这样我们可以提炼出这样一个答陌生或书上所提较少的概念题的方法：

首先确定其出现的范围｛在什么法律关系中出现？

是哪个具体的法律关系？

｝，然后对其性质进行界定，最后考虑是否有其他限制条件或其作用及意义。

2，赠与合同

3，借款合同

4，租赁合同、融资租赁合同

三、名词解释：

1、租赁合同与融资租赁合同（02年/4分）

答：

没说的，先答概念。

如何比较呢？

当然还采用“体系性思考方法”了：

（1）合同目的；

（2）合同性质；（3）当事人｛几方/主体资质要求｝；（4）合同内容；（5）合同终止后的效果｛融资租赁合同中承租人有是否购买租赁物的选择权｝。

有人说了，没让你答比较啊，对啊，不过你不觉得没事把他俩放在一起嫌疑较大么？

5，承揽合同

6，保管合同

7，仓储合同

8，委托合同

9，行纪合同

10，居间合同

一、名词解释：

1、居间（04年/6分）

答：

〖你在答这道题时要想到“体系性思考方法”，概念，目的，性质，主体、内容（由两部分构成）、客体，作用与意义〗你把居间合同概念中居间人所为的行为答出来就行了，然后可以适当答点居间性