本科毕业设计探析wto争端解决机制之报复制度.docx
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本科毕业设计探析wto争端解决机制之报复制度
Abstract
RetaliationsystemisthemostdistinctivepartoftheWTOdisputesettlementmechanisminthemeansofimplementation,whichcangreatlyimprovetheeffectivenessoftheimplementationmechanismsandwillenablememberstoconscientiouslycarryingouttheruling.RetaliationsystemoriginatedintheGeneralAgreementonTariffsandTrade（GATT）in1947,22and23onthedisputeresolutionprocedures,thespecialstatusofretaliatorymeasures,theimportanceoftheroleanddiversityofitsevaluation,beinaspecialstudywillbeofgreatsignificance.Thisarticlefocusesontheanaiysisoftheretaliationsystemdefectsfromthetextoftherulesandfunctionsandthecorrespondingperfectproposal,putforwardspecificproposalsbydrawingontheprovisionsandapplicationofforeignretaliationsystem,theperfectrevengesysteminChina.
Keywords:
Retaliationsystem；Cross-retaliation；Defectanalysis；suggestionsforimprovement
探析WTO争端解决机制之报复制度
报复措施（中止减让及其他义务）是WTO争端解决机制中为实现多边贸易协议所采取的最后救济手段。
报复措施是指当两国之间发生贸易争端时，一国为迫使另一国改变其对外贸易政策而采取的一种报复性的经济手段。
它是一个国家为对一个国际不法行为用自己执行法律的办法取得纠正而作的原为非法的行为，就其实质而言，报复措施在传统国际法上属于单边措施。
GATT体制和WTO体制都对报复制度做了不同的规定，该机制在解决贸易争端方面的作用日益凸显，逐渐成为WTO争端解决机制中一颗耀眼的明珠。
一、WTO争端解决机制之报复制度的发展与价值
（一）WTO争端解决机制之报复制度的发展演进
WTO自建立以来，其争端解决机制为多边贸易体制的有效运转提供了重要保障，对国际贸易争端的顺利解决起到了积极的作用。
WTO争端解决机制是在GATT争端解决机制的基础上产生和发展的，1947年的关贸总协定（GATT）中第23条第2款规定：
如缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动，则可授权一个或多个缔约方对任何其他一方或多个缔约方中止实施在本协定下承担的、在这种情况下它们认为适当的减让或其他义务。
这表明GATT建立的是一种多边报复体制，报复作为执行手段中最后的、最强有力的强制措施，在争端解决的执行机制中占有着非常重要的地位。
自WTO报复机制建立以来，已经成功地解决了许多国际贸易争端，没有这一机制，WTO成员之间的贸易争端无法解决，势必使任何实体规范成为一纸空文，WTO就会失去存在的意义。
WTO报复机制被视为迄今为止多边贸易谈判历史上的一项最大成就。
GATT（1947）将报复纳入到多边体制的管制之下，力图驯服报复，促使它发挥威慑力的积极作用。
然而，该多边报复体制在约束单边报复方面存在着明显的不足：
（1）GATT在取消单边报复方面态度含糊；
（2）GATT第23条对“报复水平”、“情况足够严重”规定不明确；（3）未规定具体明确的多边报复规则和程序，缺乏可操作性；（4）报复措施仅限于有关货物贸易争端，无法调整新型的国际贸易争端。
由于GATT体制下的报复制度存在多种“先天性”的不足，在实践运用中不断暴露出各种弊端，引起诸多WTO成员的不满，这在一定程度上促成了WTO体制之报复制度的建立。
1986在乌拉圭举行的关贸总协定部长级会议，历时7年半的谈判，故称“乌拉圭回合”，终于达成了《关于争端解决规则与程序的谅解》（下文简称DSU），对该制度进行了完善。
主要体现在以下方面：
（1）DSU对授权报复的条件作出了严格规定；
（2）允许跨部门、跨协定进行交叉报复；（3）改进授权报复的方式，采用“反向协商一致”的表决方式；（4）明确规定报复范围，未经争端解决机制（下文简称DSB）的授权，不得采取单边行动；（5）明确规定的终止报复的条件。
可以说，新的报复制度为WTO配置了一套严格的有充分法律依据的争端解决机制。
（二）WTO争端解决机制之报复制度的价值
对于WTO争端解决机制之报复制度的价值，见仁见智，理论界主要有“赔偿说”和“遵守说”这两种学术观点。
所谓的“赔偿说”，其实质是通过赔偿使争端双方的贸易关系重新平衡。
巴西诉美国抵消持续倾销与补贴法仲裁案的裁决中提到：
“换言之，‘相等性’要求似乎意味着中止减让是为了获得某种暂时的赔偿（compensation）的一种方式……”。
报复起到的主要作用是威胁：
如果被认定违反WTO的有关成员拒不执行DSB作出的建议和裁决的话，起诉方将采取报复措施，让违反方赔偿己方受到的损失。
在国内法中，私法救济的主要目的就是赔偿，即如果一方不履行其法定义务，那么法律就会要求违反方赔偿对方因此而遭受到的损失，让其恢复到假定相对方对其履行法定义务的情形。
有学者据此认为在WTO救济体制内，授权报复也应该具有赔偿功能，使受损方通过获得赔偿来重新平衡双方的贸易关系。
赔偿最起码应该达到能使受损方的经济状况回复到相对方的措施是遵守WTO规则状况的程度，也就是说，授权报复应该给受损方提供期待利益损失的赔偿。
对这一价值赔偿论，持反对态度的大有人在。
所谓的“遵守说”，其实质就是使违反方改变其行为，而应该遵守WTO规则。
首先，DSU诸多条款表明“报复措施应是一种暂时性的措施”。
DSU第22条第1款规定“补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。
”DSU第22条第8款则规定中止减让行为“应是临时性的，且只应维持至被认定与适用协定不一致的措施已取消，或必须执行建议或裁决的成员对利益丧失或减损己提供解决办法，或已达成双方满意的解决办法……”其次，支持“遵守说”的学者认为，授权报复的目的是为了通过促使违反方改变其与WTO规则不相一致的措施从而达到平衡。
毕竟成员在WTO争端解决机制起诉的目的往往就是要求违反方能使他们的违反措施与WTO规则相一致，从而改善其受到违反措施影响的贸易状况。
报复措施可以使受损方通过特殊手段，限制或禁止违反方企业的市场准入来逼迫违反方使其违反措施与WTO协议相一致。
笔者认为，由于WTO协议下可中止义务的性质，报复措施是不可能真正对受损方国内的贸易起到赔偿作用的，规定报复制度是为了促使贸易各方遵守WTO的相关规则。
从这一角度上考虑，WTO的贸易报复体制为受损方提供了强制违反方改变其原有措施并遵守WTO规则的机制。
二、WTO争端解决机制之报复制度的缺陷及分析
WTO争端解决机制中的报复制度作为解决贸易争端的最后途经，发挥着不可忽视的作用。
WTO报复措施在一定程度上起到了威慑作用，促使WTO成员遵守和执行争端解决机制（DSB）作出的裁决，为维护WTO多边贸易体制提供了重要保障，但其无论在规则上还是功能上都还存在着很多不尽人意的地方。
因此，很有必要对这些主要缺陷进行综合分析。
（一）WTO争端解决机制之报复制度规则上的缺陷及分析
1．执行裁决与授权报复顺序不明确
DSU实践中存在一个很大的问题，就是DSU第21条第5款（执行异议程序）与第22条之间的顺序问题。
主要表现为起诉方在要求第22条的补偿或中止减让或其他义务时，是否必须经过执行异议程序？
根据DSU第22条，在合理期限期满20天之后即可直接申请授权报复，如引用报复水平仲裁程序，该程序将在合理期限结束后60天内完成。
而启动DSU第21条第5款执行裁决复审程序无时间限制，且完成复审至少需90天时间。
DSU第22条仅规定了“在合理期满后可以申请授权报复”，但却未说明事先必须引用DSU第21条第5款的复审程序，那么，在实践中到底适用哪一款成为程序上的分歧点，适用前者，授权报复的请求权很有可能会被拖延；适用后者，是否会执行报复措施以及执行措施是否符合要求，其判断权无形之中又掌握在胜诉方手中。
只要它认为未能执行，就可启动授权报复程序，这样一来，执行方连申辩的机会都没有了。
这在美欧的“香蕉案”中很清楚地体现出来了。
美国和欧盟双方争议的焦点就在于DSU第21条第5款规定的执行异议程序是否构成援引第22条规定的报复程序的前置条件。
欧盟方坚决反对美方“在争端裁决与执行措施是否一致性发生分歧时而又尚未提交多边处理机制之前”就进行报复，只有在第21条第5款规定的执行异议程序结束之后，才能寻求第22条规定的程序进行报复。
然而，美方则认为：
DSU第21条第5款规定的执行异议程序并非是援引第22条报复程序的前置程序，如果起诉方在援引第22条第2款之前诉诸第21条第5款程序，将错过第22条第2款规定的“消极协商一致”获得报复的机会，而若不能利用“消极协商一致”规则，那么美方只能向争端解决机制（DSB）寻求通过“积极协商一致”规则得到报复授权，而这又需要征得被诉方同意，这样的话，被诉方就有了利用“积极协商一致”规则阻碍授予起诉方报复权的机会。
这起“香蕉案”正是由于DSU条文规定的不明确性从而导致在实践贸易中产生纠纷后不知启动何种程序以解决双方的贸易争端。
因此，对于执行异议程序与启用报复措施的先后顺序必须作出明确具体的规定。
2．使用交叉报复的标准不明确
WTO报复制度的显著进步是引进了跨部门、跨协定的交叉报复，突破了以前仅限于同行业单一的报复措施。
交叉报复，又称“跨协定报复”，是指如果当事方认为中止适用同一协定的其它部门的减让或其它义务没有作用或毫无效果，且情况十分严重，则它可以谋求中止其它适用协定的减让或其它义务。
根据DSU第22条第3款规定，寻求交叉报复的条件是“如果起诉方认为对相同部门或同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效”，这是否意味着“不可行或无效”完全取决于起诉方的主观衡量。
另外，根据DSU第22条第6款的规定，仲裁人应认定第22条第3款的原则和程序是否得到遵守，这又是否表明仲裁机构应当采用客观标准来进行衡量。
这两种不同的标准在逻辑上应如何协调呢？
即使是按照客观标准，条文中的“不可行”、“严重”、“无效”等用词模棱两可，这些含糊的规定使得WTO成员方在运用交叉报复时由于缺乏明确统一的标准而举棋不定。
3．报复终止程序规定不明确
DSU第22条第8款规定“减让或其他义务的中止应是临时性的，而且应仅维持至被认定与适用协定不一致的措施已取消，或必须执行建议或裁决的成员对利益丧失或减损己提供解决办法，或已达成双方满意的解决办法。
”这表明DSU仅规定了报复措施适用于已认定与有关协定不相一致的措施被取消、有关成员已经提供了解决办法或已达成双方满意的解决办法之前，并没有明确规定在有关成员采取了符合适用协定的措施的情况下中止减让的取消问题。
在实践操作中，很可能会出现被诉方认为已履行DSB的裁决和建议，但申诉方基于对第8款中“措施已取消”或“已提供解决办法”的理解，很可能会引起分歧，从而选择仍然维持其报复措施的情况。
对与这种由于不同的主观判断而产生争议的情形，争端双方应该诉求什么机构进行解决呢？
针对这些极有可能出现的问题，DSU都没有做出相应的规定。
此外，DSU对被诉方撤销违法措施后，那么，DSB是否应当主动终止其报复授权以及到底应如何终止报复授权？
这些问题也欠缺明确具体的规定。
（二）WTO争端解决机制之报复制度功能上的缺陷及分析
1．制裁的有效性不足
虽然WTO协定明确规定各成员方必须严格遵守相关规则，但由于DSB终究不是国际执法机构，WTO也没有类似《联合国宪章》第7章规定的那样，对那些不执行DSB裁决的，可允许国际社会采取任何一种共同形式的有效制裁。
因此，对于WTO的妥协性，个别发达国家在DSB对其作出裁决败诉时，凭借其政治经济地位却不执行裁决。
正如“欧共体一香蕉案”和“欧共体一荷尔蒙案”所揭示的，当涉及发达国家的根本性利益时，发达国家可能不会执行争端解决机构的决议。
在前案中，尽管仲裁员在该案中作出了一个很勇敢的裁决：
允许厄瓜多尔采取任何贸易制裁，甚至包括知识产权领域的中止减让，厄瓜多尔最终仍没有采取报复措施，因为它担心欧共体会在其他方面对它采取更严厉的反报复措施。
同样在后案中，欧共体更是对美国和加拿大的报复无动于衷。
1999年7月DSB就已授权美国和加拿大实施报复，到目前为止，两国已经对欧共体实施报复长达三年半之久，但欧共体所做的工作只是对达到WTO的要求所可能带来的风险做出新的评估。
若涉及发展中国家，后果更加不言而喻。
一个发展中国家难以对发达国家采取这种制裁，而且单个发展中国家的报复制裁对发达国家也缺乏威慑力。
可见，报复的有效性是非常有限的。
2．弱国难以充分利用
由于WTO的报复制度实质上是以受害方为实施报复的主体而进行的一种“自力救济”，因此这种救济措施的实际效果在很大程度上取决于报复双方经济实力的强弱，实际上只在实力雄厚的国家对实力弱小的国家实施或者实力相当的国家之间实施时才可能产生效力。
而实力弱小国家往往无力报复实力强国，因为其实施的报复往往对实力雄厚的国家影响不大，所进行的报复往往无法达到令人满意的效果，而且运用不得当的话反而会损害己方的利益，如报复引起进口商品价格上升,消费者的利益同时也会因此遭到损害。
这种种的不良后果使得经济实力相对弱小的成员方缺乏足够的能力通过运用报复措施来达到双方贸易关系的平衡。
3．可能殃及无辜，有违公平原则
DSU引入“交叉报复”，对于经济实力弱小的发展中国家极为不利。
它不仅对受损行业及国家于事无补，而且交叉报复措施往往会“殃及无辜”，受到惩罚的是该国境内无辜的企业、公司，而真正施加侵害行为的企业或公司却可能并未受到惩罚。
由于报复国一般会选择对那些基础比较薄弱或者对于被报复国“杀伤性”较强的产业实施报复以达到促进执行的目标，因此报复并没有维护遭受损害的产业，显然，WTO忽视了申诉企业利益的保护。
交叉报复实质上是一种实力政策的反映。
WTO未遵循公平与正义的原则，竟然允许采取实用主义的“交叉报复”方式，使经济大国利用自己强大的经济实力，对实力弱国境内的企业施加压力，进行报复，这是极其不公平的。
巴西诉美国棉花补贴案（US－UplandCotton）正充分体现了经济实力弱小的国家在面对经济实力强大的国家时根本无法有效地运用报复措施。
2009年3月，巴西申请对美国实施价值亿美元的报复，分三个部分实施：
一是对美国“棉花支持计划Ⅱ”一次性实施3亿美元的报复；二是对可诉补贴部分每年实施价值亿美元的报复；三是针对美国的禁止性补贴每年实施价值亿美元的交叉报复，总体而言涉及美国版权、商标、工业设计、专利等领域。
然而到目前为止，“棉花补贴案”争端双方仍在磋商解决办法，DSB尚未授权巴西实施报复。
其实，巴西申请要求对美国进行交叉报复，是非常不切实际的。
首先，巴西作为发展中国家，经济实力有待增强，难以与美国这些发达国家抗衡，难以充分利用交叉报复措施，可能最终遭受的打击会大于对美国的打击。
其次，交叉报复针对的是被报复国境内同类的企业、公司，由他们充当“替罪羔羊”，而真正施加侵害行为的企业或公司可能并未受到惩罚，针对这种殃及无辜的情形，对受害国境内的同类企业是极其不公平的。
三、WTO争端解决机制之报复制度的完善建议
（一）WTO争端解决机制之报复制度规则上的完善建议
1．明确规定执行裁决与授权报复的先后顺序
针对执行裁决与授权报复的顺序问题，WTO成员提出了几种不同的处理建议。
日本建议修改第2l条第5款的内容，并增加一款，规定由执行专家组（CompliancePanel）判断是否履行裁决，若对此裁决有争议时可进行上诉程序。
在DSB通过执行专家组报告（或上诉机构报告）后30天内被诉方没有执行裁决，申诉方可以要求授权报复。
加拿大对此问题提供了一个更为直接处理办法，即在第2l条第5款中新增一条款，专门规定第22条所述的程序必须在第2l条第5款所述程序完成之后才能启动。
韩国建议修改第2l条第5款的第2句话，从而进一步延伸第2l条第5款的内容，具体内容是在负有义务方全面履行裁决的情况下，专家组应该在接到请求之后的90天之内发布报告，在负有义务方没有全面履行裁决的情况下，专家组应该进一步决定利益丧失或减损的程度。
并且在接到请求之后120天之内发布报告。
这些WTO成员国的提议都有各自的出发点和侧重点，都有一定的可行性。
在笔者看来，执行异议程序应该成为报复程序的先行程序。
建议在第21条第5款中明确规定，如果争端双方就执行措施存在争议，在起诉方请求授权采取报复措施之前，应当首先援引第21条的执行异议程序。
在第22条第2款中规定，经过第21条第5款的仲裁程序后，如果起诉方没有提出补偿谈判的请求，则可以在仲裁裁决作出之日起20天内提请报复的授权，DSB应当在收到报复请求的10天内决定是否授权报复。
如此一来，各程序的适用顺序就非常清晰。
2．明确规定交叉报复的适用条件
交叉报复并不是解决国际贸易争端的良好途径，虽然DSU已明确规定“允许跨部门、跨协定进行交叉报复”，但对交叉报复适用条件的规定却比较含糊。
交叉报复实际上将不同贸易领域的利益关系交织在一起，使得同一行业的其它部门承担了可能被报复的风险，给违反国际贸易规则的国家造成很大的威胁及压力，运用得当，可以使受害国维护自身的利益；运用不当，则可能使自身的利益遭受损害。
因此，要求各成员国慎用报复措施，DSB应对报复权的授予、行使及其适用范围等方面做出更加严格、具体的规定，明确规定“可行性”、“有效性”、“危害性”等语词的具体含义，仲裁员在判定时必须根据实际情况作出客观、合理的解释，基于各成员方处于平等的地位而作出客观、公正的裁定，而不能凭主观猜测，偏袒任何一方。
3．明确规定报复终止程序
虽然DSU第22条第8款规定了报复终止的条件，但却没有明确规定在有关成员采取了符合适用协定的措施的情况下中止减让的取消问题。
因此，有必要增加一条款完善报复终止程序，即“如果有关成员自认为已取消与适用协定不一致的措施，或对利益丧失或减损已提供解决办法，而起诉方并不认同，那么，有关成员可以诉诸第22条第6款和第7款的报复异议程序，由仲裁人做出裁决。
DSB应当在裁决做出之日起10天内召开会议：
如果裁决认定有关成员已经采用了与适用协定相一致的执行措施或对利益丧失和减损已提供了解决办法，则DSB应该撤回授权。
”这样的规定解决了实践中可能由于被诉方与申诉方的主观判断引起的分歧问题。
（二）WTO争端解决机制之报复制度功能上的完善建议
1．建立惩罚性报复制度以增强有效性
惩罚性报复是一种实际报复水平超出利益受损程度的报复措施，其目的主要是为了解决报复措施无法强制败诉方履行DSB作出的裁决的缺陷而提出的，有些经济实力强的国家凭借其经济政治地位对DSB作出的不利裁决不予以执行，建立惩罚性报复制度可以实现制裁的有效性。
另外，通过采取对败诉方更不利的措施可以达到震慑、警告的效果。
为防止受报复方架空报复制度，有必要提高报复水平及其惩罚程度，通过规定报复方可以对受报复方作出2—3倍的赔偿数额，并且仅在中止减让或其他义务期间有关成员未采取与用协定相一致的措施而造成的利益丧失或减损的程度进行强制补偿。
当然，实施惩罚性报复并不能改变成员间权利义务的平衡，而是使各方回复到遵守国际义务的轨道上来，一旦受报复方纠正其违法行为并使其贸易措施与WTO协议或DSB裁决相一致时，应立即终止报复。
因此，将报复水平上升到惩罚程度，一方面有利于促使被诉方由于产生恐惧进而更加严格地执行DSB的裁决；另一方面对被诉方产生无形的压力，起到威慑、惩罚的作用，从而切实地履行其承诺。
2．允许转让报复权以强化弱国能充分运用
报复权的转让，是指争端解决机构可以授权中止减让措施的实施在各成员之间进行交易。
简而言之，就是将采取中止减让措施的一方与违反协议的一方置于同一经济发展水平，从而使发展中国家能够有效利用报复措施。
由于报复制度是以受害方一方为主体，对被报复方进行经济上的“打压”，因而在一定程度上就取决于报复方的经济实力状况，若经济实力弱小的国家对经济实力强大的国家进行报复，那么效果肯定是不明显的。
这样的话，报复制度对弱小的发展中国家就形同虚设。
因此，应该允许弱小国家转让其报复权，将其权利转让给与违反方经济实力相当的国家，由接受转让报复权的国家代替进行报复。
当然，受转让方必须根据WTO的相关原则，严格遵守DSB的裁决，不得进行超出决议规定的对被报复方不利的措施。
为了保障受转让方能严格按照DSB裁决进行报复措施，DSB应该设立监督小组，对受转让方采取的措施进行事前审查，并进行事后监督，防止其基于各种利益无限制地对他国进行不公平的报复。
3．设立审查报复方式的机制以保障公平性
DSU一再强调报复措施的临时性，要求各成员国慎用，防止“交叉报复”的滥用。
为了保证报复方不至于滥用跨部门报复和跨协议报复,避免殃及被报复方境内无辜的企业，有必要设立对报复方式进行审查的机制。
一旦发现采用跨部门报复或跨协议报复的请求中所阐述的理由不充分,则应否决其采取这种报复方式的请求。
在具体操作上，可以在报复方提出报复请求时,迅速成立一个特别专家小组（由审理该争端的原专家组的成员组成）对之进行审查。
如果特别专家小组认定请求报复方的理由不充分,则以裁定的方式作出不得采取跨部门或跨协议报复的决定，并且用法条的形式明确特别专家小组作出的裁决对请求报复方是具有拘束力的。
这样的话，可以防止报复方任意启动中止减让义务，避免被报复方境内企业遭到无辜报复，有效地保障贸易争端双方的合法利益不受侵犯，更能体现贸易过程中的公平、公正。
四、我国运用WTO争端解决机制之报复制度的对策
我国于2011年12月11日正式加入WTO,作为一个正在崛起的贸易大国,涉及的贸易争端与日俱增,我国正式参与WTO争端解决机制的案例共有16起，其中作为申诉方参与的有5起，作为被诉方参与的只有11起。
这对比起美国、日本等发达国家，实在是不值得一提。
由于我国参与WTO争端解决的经验不足，基本上处于被动应诉的局面。
在全球贸易不断增强的今天，WTO大部分成员都积极运用报复制度解决贸易引起的经济争端。
因此，如何利用WTO争端解决机制中的报复制度，维护我国合法的经济利益，是我们当前面临的重大挑战。
（一）参与WTO规则的制定以改变其固有缺陷
虽然WTO争端解决机制下的报复制度较GATT体制规定的报复制度有了很大的改进，并且规定了许多有利于发展中国家的规定，但实际效果并不十分理想。
众所周知，WTO争端解决机制的规则最终是由美国主导的，这使得DSU的条款具有英美法系的特点，许多条款不够明确、详尽，容易产生歧义，而发展中成员方大多数是属于大陆法系的，他们之间的法律制度和法律传统存在较大的差异,这使得发展中国家在运用报复制度是有着先天的不利。
因此，我国应积极参与国际谈判，团结发展中成员国，一起在多边贸易体制中与发达国家进行谈判，争取完善对发展中成员国不利的规则，并且熟悉和掌握WTO争端解决机制的内容和程序，积极维护
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