司法考试《行政法与行政诉讼》重点讲义汇总.docx

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司法考试《行政法与行政诉讼》重点讲义汇总

2014司法考试《行政法与行政诉讼》重点讲义汇总

（在讲备考重要考点之前，给大家讲一下如何备考司考）：

毛主席曾说过“人间正道是沧桑”，世上没有一种真正成功不需要汗水跟智慧来浇灌！

作为一个普通人，司法本来就是一个枯燥乏味的东西（爱好者除外），所以：

1、认真踏实+好的学习方法是备考基础。

首先，应该学习“学习的方法”。

大家几乎都有弱项。

在考试复习的过程中，不要因为我们某个部分占法学的不扎实而所考的分值有所下降。

这就需要找到一座保障时间及注意力投入＋好方法＋好教材的桥梁。

其次，“司考”＝“思考”，我们在复习过程中要思考三个问题：

一是考什么（重点、难点、疑点），二是用什么方式来看，三是我们的知识点的变换方式即如何把知识点学活。

这就需要先进入司法的独特语境，然后从易到难一步步的深入学习，定期将所学的科目针对考试进行测验，检查理解的深度和知识点分布的完整性。

   再次，就是自学与旁人指点研修相结合，有句话叫做读万卷书不如行万里路，行万里路不如悟百条理，悟百条理不如得一名师指点，知识积累到一定程度，就要提高全局把握与灵活运用的变通能力，所以大家可以通过各种司考培训班和大量司考相关网站交流经验得失，互为良师益友，并向通过的学友或司法界领导、老师及前辈虚心学习。

2、成功有方才能行

（1）教材＋法条＋习题一个都不能少，要想通过考试，教材（包括老师的讲议）一本法条和练习题（包括历年的试题讲解）这三个法宝一个都不能少。

司法考试想顺利过关，首先是看书，把书读透，二是法条，把法条理解、记忆、运用也就是做题。

做题的过程也就是检查法条是否吃透书和法条的过程。

（2）世界汽车销售大王（雪弗莱销售第一名）乔吉拉德的成功经验对我们极有借鉴意义：

   第一、一旦确定某个目标，就马上全力以赴，不到彻底成功，决不放弃；

   第二、制定完备的计划并以高明的策略和周全的措施来保证执行；

   第三、在最短的时间内投入最大量的努力；

3、快速阅读是司考利器。

   要做到“最短时间内的最大努力”光靠蛮干是不行的，首先这是个脑力劳动，如今风行世界的“快速阅读”“记忆曲线”等科学当是经实践检验最有效的方法，即除了固定的学习时间、稳定的注意力与精神状态，快速阅读记忆充分发挥右脑的抽象思维导向有利于人在学习时对知识体系逻辑结构的把握。

  目前考培机构常用的资料很多，效果总是欠佳，而与快速阅读结合起来的却不常见。

提高了阅读速度，增加单位时间吸取量的同时再保证记忆率必将成为人们追求的方式，这方面的研究，精英特速读记忆网校（做了超链接，按住ctrl键，点击即可打开）等走在了前面，其软件课程使用者75%以上反应使用这套工具后，学习效率成倍提高。

训练30小时左右把阅读速度和记忆能力提高5-10倍的初级学员，基本一次性通过司考！

这确实是一种创新的司考方法。

   总而言之，司法考试作为个人改变命运、改善生活或调整职业方向的“中国第一考”，其周期、出题、颁证等制度在成熟过程中固然存在权力、利益之争，其题型、题量、侧重、难度、通过率等五大指标也必定有一个完善过程，作为参加了两年司考的“票友”，我收集了大量来自教师、公务员、企业家、法律硕士等各路朋友的建议意见，结合提高效率的软件工具推荐，期许能给广大考友提供一些有益参考。

下面具体来看重点讲义汇总：

一、

　§1.行政法的基本概念

　　§2.行政法的法律渊源

　　法律渊源：

宪法、法律、法规、规章

　　§3.行政法的基本原则

　　1.合法行政原则—→无法律无行政

　　例：

《专利法》对专利权恢复未作出规定，专利管理机关认为属于合法的自由裁量行为。

（03/4/7/案例）

　　例:

某市交通管理部门出台新举措悬赏举报交通违章→合法性、合理性。

（03/4/8/论述）

　　某市政府与港资企业污水处理合作纠纷→依法治国、公平正义。

（06/4/5/论述）

　　3.程序正当原则：

公开、公众参与、回避

　　4.高效便民原则：

效率、便民

　　5.诚实守信原则：

信息真实、信赖保护

　　例：

政府部门在城市建设中撤销许可收回土地→行政法原则。

（07/4/7/论述）

　　6.权责统一原则：

效能、责任

二、

　　§2.中央行政机关

　　例：

下列哪些事项属于国务院行政机构编制管理的内容?

（09/2/83/多选）

　　A.机构的名称B.机构的职能

　　C.机构人员的数量定额D.机构的领导职数

国 务院

组成部门

外交部、国防部、发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、国家民委、公安部、安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、环境保护部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、人口计生委、人民银行、审计署

直属机构

海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、广电总局、新闻出版总署（版权局）、体育总局、安全监管总局、统计局、林业局、知识产权局、旅游局、宗教局、参事室、国管局、国家预防****局

直属特设机构

国有资产管理委员会

部委管理的国家局

信访局、粮食局、能源局、国防科工局、烟草局、外专局、公务员局、海洋局、测绘局、民航局、邮政局、文物局、药监局、中医药局、外汇局、煤矿安监局、保密局、密码局、航天局、原子能机构、语言文字委、核安全局

办公机构

办公厅

办事机构

侨办、港澳办、法制办、国研室

议事协调机构

学位委员会、防汛抗旱总指挥部、三峡工程建设委员会、南水北调工程建设委员会、西部地区开发领导小组……

直属事业单位

新华社、中科院、社科院、工程院、发展研究中心、行政学院、地震局、气象局、银监会、证监会、保监会、电监会、社保基金会、自然科学基金会、台办、新闻办、档案局

　　§3.地方行政机关

　　1.地方行政机关

　　①普通地方行政机关②民族自治地方行政机关③特别行政区行政机关

　　2.上下级工作部门关系：

业务指导关系-（同级政府领导、上级部门指导）

　　垂直领导关系→上级部门领导

　　3.（一级政府的）派出机关≈一级政府

　　①内部机构

　　4.（工作部门的）派出机构——工商所、税务所、公安派出所②被授权组织

　　例：

关于地方政府机构设置和编制管理，下列哪一选项是正确的?

（09/2/50/单选）

　　A.政府机构编制管理机关实行省以下垂直管理体制

　　B.地方政府在设置机构时应当充分考虑财政的供养能力

　　C.县级以上政府的行政机构可以要求下级政府设立与其业务对口的行政机构

　　D.地方事业单位机构设置和编制管理办法，由国务院机构编制管理机关审核发布

　　§4.被授权组织、被委托组织

　　1.法律、法规、规章授权的组织

　　①任何组织都可以被授权（许可法、处罚法：

法律法规授权组织;行诉解释：

规章授权组织）

　　②法律、法规、规章的“委托”视为授权。

　　③规章以下规范的“授权”视为委托。

　　④常见的有：

事业组织（学校）、企业组织（公用企业、金融企业、全国性公司）、社会团体（律师协会、工会）、基层群众性自治组织（居委会、村委会）。

　　2.行政机关委托的组织

　　①任何组织都可以被委托（许可权只能委托行政机关;处罚权只能委托事业单位）。

　　②行政机关的“授权”视为委托。

　　③常见的有：

治安联防队、税收代扣代缴人。

组织类型

权力来源

权力性质

是否行政主体

行政机关

宪法、组织法

先天、长期

是

被授权组织

法律、法规、规章

后天、长期

是

被委托组织

行政机关

后天、临时

否

三、

　　§1.行政行为

　　1.行政行为的概念

　　主、权、责→行政主体+行政权+法律责任（no行政指导no行政调解no行政仲裁）

　　2.行政行为的特征

　　①执行性②裁量性③单方性④权责统一性

　　3.行政行为的分类

　　①行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为

　　②抽象行政行为和具体行政行为

　　例：

下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的?

（05/43/单选）

　　A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决

　　B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决

　　C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销

　　D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销

　　§2.行政法规

　　1.种类

　　①执行性立法——执行法律

　　②自主性立法——宪法89条

　　③授权性立法——全国人大授权。

禁止：

犯罪刑罚、政治权利、人身自由、司法制度

　　2.制定程序

立项

国务院有关部门报请立项→国务院法制办拟订年度立法工作计划，报国务院审批

起草

国务院组织→有关部门或由法制办负责→起草部门主要负责人签署送审稿

审查

法制办负责审查→征求意见（重要的经国务院同意向社会公布）→直接涉及切身利益的可以听证

→法制办主任将草案提请国务院常务会议审议（简单的由法制办直接提请国务院审批）

决定

法制办形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行

公布

国务院公报和全国性报纸刊登→30日后施行（紧急的可以立即施行）

→公布后30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案

解释

国务院解释，解释与行政法规具有同等效力

　　例：

关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的?

（08/41/单选）

　　A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序

　　B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署

　　C.对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布

　　D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案

　　3.监督程序：

违宪审查权、违法审查权→全国人大常委会

国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会

行政法规、地方性法规、自治法规

要求审查

其他组织和个人

建议审查

　　§3.规章和其他规范性文件

　　1.部门规章和地方政府规章

制定机关

报请立项

决定

公布

刊登

解释

施行备案

部门规章

国务院组成部门、直属机构、直属事业单位

部门内设机构或其他机构

部务会议

或委员会会议

部门首长

部门公报或国务院公报和全国性报纸

制定机关解释，同等效力

30日后施行（紧急的除外），30日内由法制办报请备案

地方规章

省级政府

较大的市政府

政府工作部门或下级政府

政府常务会议或全体会议

政府首长

本级政府公报

和本地报纸

　　★规章违反法律、行政法规→任何组织和个人建议审查（①规章→国务院;②市规章→省政府）

　　例：

下列哪一选项符合规章制定的要求?

（09/2/39/单选）

　　A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例”

　　B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案

　　C.基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范

　　D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任

　　2.其他规范性文件

　　任何行政主体都可以制定。

　　3.抽象行政行为的监督：

 制定机关→撤销或改变、上级机关→撤销或改变、同级人大常委会→撤销或改变

四、

　　☆准备性行为：

程序性、阶段性行为。

（主、权）

　　2.分类

　　①作为行政行为与不作为行政行为（拒绝、拖延）

　　②依职权行政行为与依申请行政行为

　　③羁束行政行为与裁量行政行为

　　④授益行政行为与负担行政行为

　　⑤要式行政行为与不要式行政行为

　　⑥单方行政行为与双方行政行为（行政合同）

　　⑦外部行政行为与内部行为（机关→机关;机关→机构;机关→公务员）

　　例：

下列选项中的哪个组合是关于行政行为确定力的正确理解?

（99/15/单选）

　　①相对人不得任意擅自改变行政行为;

　　②行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销行政行为;

　　③相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务;

　　④行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行。

　　A.①②B.②③④C.③④D.①②③④

　　4.废止

　　合法行为→客观情况发生重大变化（①法律②事实③结果）+公共利益→无溯及力（补偿）

　　例：

关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的?

（09/80/多选）

　　A.与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效

　　B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障

　　C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力

　　D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的，国家应当给予赔偿

　　§3.具体行政行为的一般合法要件

　　事实证据+法律依据→行政决定

　　①事实证据确凿②适用法律正确③符合法定程序（严重）④没有超越职权⑤没有滥用职权

　　§4.具体行政行为的若干类型

　　1.行政征收、行政征用

　　①行政征收：

强制、无偿→税、费

　　②行政征用：

强制、有偿→财产、劳务

　　2.行政裁决

　　行政机关→正式法律授权→特定民事纠纷

　　①赔偿纠纷裁决：

水污染

　　②补偿纠纷裁决：

拆迁补偿

　　③权属纠纷裁决：

房屋、土地

对象

效力

救济

行政裁决

民事争议

有强制力

行政复议、行政诉讼

行政调解

无强制力

民事诉讼

行政仲裁

无强制力

民事诉讼

　　3.行政确认

　　行政机关→相对人的法律地位、法律关系、法律事实→确定、认可、证明

　　确定、认证、证明、登记、鉴定……

五、

§1.行政许可概述

　　1.行政许可的概念和特征

　　概念：

申请→审查→批准（特定权利）

　　特征：

①依申请②管理性③外部性④授益性。

　　2.基本原则

　　①依法许可原则②公开公平公正原则③便民原则④程序保障原则

　　⑤信赖保护原则⑥禁止转让原则⑦法律监督原则

　　§2.行政许可的设定

　　1.行政许可设定的范围（6-4）

可设定行政许可的事项

①安全活动——普通

②资源利用——特许

③资格赋予——认可

④技术审定——核准

⑤组织设立——登记

⑥法律、行政法规另有规定的

也可以不设定（第13条）

①相对人能够自主决定的

②市场竞争机制有效调节的

③行业组织中介机构自律管理的

④行政机关事后监督能够解决的

　　2.设定权限及形式

经常性许可

法律、法规

国务院的决定（及时转化为法律或行政法规）

临时性许可

国务院的决定

省级政府规章（一年转化为地方性法规）

　　①上位法有设定的，下位法不可以设定，但可以在上位法设定的范围内作出具体规定。

　　②地方性法规和省级政府规章，不得设定应当由国家统一确定的资格资质，不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可;不得限制其他地区的企业、个人到本地区经营，不得限制其他地区的商品进入本地市场。

　　3.设定程序

起草

起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明

评价

①设定机关：

应当定期评价→第13条→及时修改废止

②实施机关：

可以评价，并向设定机关报告意见

③相对人：

可以向设定机关、实施机关提出意见建议

授权停止实施

省级政府：

对行政法规设定的经济事务行政许可→第13条→报国务院批准→本省停止实施

　§3.行政许可的实施机关

　　1.实施机关

　　①行政机关：

有行政许可权的

　　②被授权组织：

法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织

　　&被委托组织：

行政机关委托其他行政机关

　　2.实施机关的制度创新

相对集中许可权

经国务院批准，省级政府决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权

一个窗口对外

行政机关的多个行政机构

应当确定一个机构统一受理申请、送达决定

统一、联合、

集中办理

地方政府的多个工作部门考吧天空

可以确定一个部门受理申请并转告有关部门后统一办理

OR组织有关部门联合办理、集中办理（一站式服务）

　　§4.行政许可的实施程序

　　1.普通程序制度

　　①申请与受理

对申请人的要求

①可以委托代理人申请，但是依法应当亲自到场的除外

②可以通过信函和数据电文提交申请书

③应当对申请材料实质内容的真实性负责

对行政机关的要求

①应当免费提供申请书格式文本（如需要）

②应当将有关材料目录、示范文本在办公场所公示

③应当推行电子政务

行政机关对申请的处理

①不需要取得许可→即时告知不受理

②不属本机关职权→即时书面不受理决定，告知正确机关

③材料存在可以当场更正的错误→允许当场更正

④材料不符合→当场或五日内一次性告知补正内容，逾期视为受理

⑤各项符合→应当书面受理决定

　　②审查与决定

审查方式

①书面审查：

材料齐全、符合形式，能够当场决定的当场决定（1人）

②实地核查：

需要核实材料实质内容→2人以上核查

③听取意见：

直接关系他人重大利益→事前告知利害关系人

决定方式

①符合条件→书面许可决定；不符合条件→书面不许可决定，说明理由

②许可证件（如需要）。

检验、检测、检疫，可以在物品上加标签或加印章

③准予许可决定，予以公开，公众有权查阅

④法律、行政法规设定的许可，如无地域限制，全国有效

　　例：

根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的?

（05/46/单选）

　　A.对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行

　　B.行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式

　　C.行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件

　　D.所有的行政许可均在全国范围内有效

　　③期限

决定

①当场决定

②20日 →本机关负责人批准延10日（理由），法律、法规另有规定的除外

③统一、联合、集中办理，45日→本级政府负责人批准延15日（理由）

下级先审查

下级机关审查后报上级机关决定，20日内审查，法律、法规另有规定的除外

办证加签章

自许可决定之日10日内颁发许可证或者加标签、加印章

技术性扣除

听证、招标、检验等技术性审查时间，不计算在期限内（书面告知）

　　④听证

听证

事项

①法律、法规、规章规定的应当听证的事项（依职权）

②行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大事项（依职权）

③直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的事项（依申请）事前告知/5日申请/20日组织

听证

程序

7日前通知或公告

公开进行但涉密除外

案外人主持审查人≠主持人

质证审查人v申请人、利害关系人

听证笔录案卷排他性原则

　　⑤变更与延续

　　变更：

向许可机关申请。

　　延续：

有效期届满30日前申请，法律法规规章另有规定的除外。

逾期未决，视为准予延续。

　　2.特别程序（优先适用）

国务院实施许可

适用法律、行政法规

资源利用（特许）

通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定，颁发许可证件

资格赋予（认可）

公民考试，公开事项，不得强制培训、指定教材资料。

组织考核

技术审定（核准）

2人以上，5日内进行。

不予许可，书面说明标准、规范

组织设立（登记）

通常只作形式审查，符合条件的当场登记。

需要实质审查，2人以上

有数量限制的许可

（受理）申请在先原则，法律、行政法规另有规定的除外

　　§5.行政许可的费用

　　1.实施许可、监督检查不能收费，但是法律、行政法规规定的除外。

“收支两条线”。

　　2.申请书格式文本，绝对不得收费。

　§6.监督检查

　　1.对许可机关的监督

　　上级机关→下级机关：

实施许可的活动

　　2.对被许可人的监督

行政机关检查

①书面检查：

核查材料并记录归档；创造条件使计算机档案系统互联

②实地检查：

抽查产品；检查场所；直接关系重要安全的设备设施，定期检验、证明文件

被许可人自查

直接关系重要安全的设备设施，督促建设、使用单位建立自查制度

对特许的监督

①资源利用特许的被许可人未履行开发利用义务的，责令限期改正

②市场准入特许的被许可人，合理、普遍服务。

未经批准，不得擅自停业、歇业

监督机制

①举报：

个人、组织发现违法行为有权举报，行政机关应当及时核实处理

②异地协助告知：

被许可人在管辖区域外违法，违法行为地的行政机关应当抄告许可机关

监督规则

监督检查，不得妨碍正常的生产经营活动，不得索取收受财物，不得谋取其他利益

　　3.行政机关→行政许可：

撤销和注销

撤

销

可以撤销

行政许可违法的（过错赔偿）

应当撤销

欺骗、贿赂等不正当手段取得许可的（不予赔偿）

不予撤销

撤销可能对公共利益造成重大损害的

　　例1：

刘某参加考试并取得《医师资格证书》。

后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料，于是向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》。

刘某提出听证申请，被拒绝。

市卫生局随后撤销了刘某的《医师资格证书》。

下列哪些选项是正确的?

（07/81/多选）

　　A.市卫生局有权撤销《医师资格证书》

　　B.撤销《医师资格证书》的行为应当履行听证程序

　　C.市政府有权撤销《医师资格证书》

　　D.市卫生局撤销《医师资格证书》后，应依照法定程序将其注销

　　例2：

甲厂经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证……水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证，准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。

下列说法正确的是：

（04/96/不定选）

　　A.根据甲厂的申请，某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证

　　例3：

经张某申请并缴纳了相应费用后，……某县土地局和某乡政府还向张某发放了建设用地规划许可证。

……下列哪些说法是正确的?

（06/88/多选）

　　C.市规划局有权撤销张某的规划许可证

注

销

①许可有效期届满未延续

②特定资格，公民死亡或丧失劳力

③法人或其他组织终止

④许可被撤销、撤回或者许可证被吊销

⑤因不可抗力导致许可事项无法实施

⑥法律、法规规定的其他情形

　　例：

根据行政许可法的规定，下列关于行政许可的撤销、撤回、注销的哪些说法是正确的?

（06/86/多选）

　　A.行政许可的撤销和撤回都涉及到被许可人实体权利

　　B.规章的修改可以作为行政机关撤回已经生效的行政许可的理由

　　C.因行政机关工作人员滥用职权授予的行政许可被撤销的，行政机关应予赔偿

　　D.注销是行政许可被撤销和撤回后的法定程序

　　§7.法律责任

　　1.行政机关及其工作人员的法律责任

　　行政机关违法设定行政许可，有关机关责令改正或撤销。

　　行政机关及其工作人员违法实施许可，由上级行政机关或监察机关责令改正或给予行政处分，或追究刑事责任。

给当事人合法权益造成损害的，行政赔偿。

　　2.申请人和被许可人的法律责任

　　申请人违法，予以行政处罚或追究刑事责任。

　　直接关系重要安全的事项①申请时隐瞒情况或提供虚假材料，1年内不得再次申请

　　②欺骗贿赂等不正当手段取得许可，3年内不得再次申请

　　例：

根据行政许可法的规定，下列哪些说法是正确