FIDIC合同条件应用实务.docx
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FIDIC合同条件应用实务
FIDIC合同条件应用实务
2010-06-2620:
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1979年我国成立4家对外公司开展涉外经营，中土公司就是其中一家。
这些年中土公司越做越大，去年在全球225家最大的国际承包商中排名第68位。
我本人在国外工作了16年，我的体会就是：
在国外搞承包工程，一定要精通菲迪克。
菲迪克合同是标准的国际承包合同。
国际融资项目最大的特点是付款有保障，承包商干活要拿到应得的支付，业主付款要拿到应得的工程，这是等价交换的原则，也是商业的原则。
按照菲迪克合同，咨询工程师批复验工计价后30天内业主必须付款，否则承包商有权终止合同；业主败诉，必须赔偿承包商包括利息在内所有损失。
菲迪克合同项目不同于国内项目，它有咨询工程师，原则上是公正的、不偏不倚的，由专业人士来管理合同，与国内监理工程师作用不完全一样。
国际承包工程中，思维方式一定要建立在合作上，合作是为了利益。
业主、承包商、咨询，总包、分包直奔一个目的：
大家一起赚钱。
我在香港工作很多年，我认为，香港的合同比菲迪克合同还严，能在香港挣到钱在国外应该更能挣到钱。
菲迪克合同制版有红皮书、黄皮书、白皮书、绿皮书等（俗称菲迪克彩虹系列），建筑行业大多是红皮书，黄皮书是关于机电设备供货的，类似贸易合同。
谈谈菲迪克合同的严肃性，也就是签了合同就跑不了。
如果中国承包商签了合同又要违约，对方可以通过仲裁后由中国政府强行追诉，所以签合同一定要小心。
中国承包商往往只顾干活，不重视程序；而国外公司则重程序大于施工，会做很多记录，尤其是当你提交仲裁或索赔的时候。
讲讲文字交往。
菲迪克合同2.5款规定咨询工程师的指示如果是口头上的，仍然有效，承包商要在7天内作书面记录。
如果咨询工程师7天内不予反驳，那么承包商的书面记录就是咨询工程师的书面指示。
99年版第3.3款更是把两个7天改成了两个2天。
菲迪克合同的特点是：
单价合同，量价分离，验工计价，据实付款；最大的特点是：
实测合同。
承包商要赚钱就要从这里想办法。
再说索赔。
国内有一种说法：
低价中标，靠索赔赚钱。
我不同意这种说法，因为靠索赔赚钱谈何容易：
小金额不值得你与业主撕破面皮；大金额则一定要通过仲裁，而仲裁未知因素又太多。
中国公司如果初期不注意有关程序和证据，即使有理，也往往拿不到钱。
但菲迪克合同与贸易合同不一样的是，承包商的损失要由业主承担。
它的理论是，假设承包商投标时如同处于平静的水面，只要去考虑已知因素，不要去考虑未知因素（如菲迪克合同中所指的“自然力”的作用，99年版用了“不可抗力”），索赔事件的发生就像在平静的水面上扔进了一块石头，这块石头会引起扰乱，而这扰乱就要由业主负责——这就是“波纹理论”。
我认为承包商创收要靠三大支柱，第一是变更令，变更令比索赔要温和得多，也比较好操作；第二是调价方式；第三才是索赔。
承包商要拿到索赔，一定要同仲裁联合起来做，不通过仲裁要拿到大笔金额是不可能的。
还有“英国点工”的计价方式也是很有用的。
标书里列出的点工往往很少，但拿到的金额相当大。
我做过一个项目，标书中列出23万美元点工，最后拿回67万美元。
还有延工期。
我见过的中国承包商很少能按原工期竣工的，承包商有手段的话，可以把工期延了，却不用面对罚款。
虽然业主不会承担延迟工期的费用，但至少可以做到不被罚款。
还有汇兑风险。
一定要重视中介机构的作用。
我曾经干过一个荷兰业主的项目，业主当时给了我们机会：
可用美元或荷兰盾结算，我们选了美元。
结果2年下来，荷兰盾涨了差不多30%，如果用荷兰盾结算，就可以赚30万美元而不费力气。
这就必须找专业人士出主意，包括算价钱，要舍得花小钱，才能赚大钱。
还有国际仲裁，为了避免仲裁，要把仲裁条款写好。
税收也很重要，清税也是有技巧的。
最后说保函。
在香港不要保函，港府通过牌照（C牌、B牌）来控制承包商，而菲迪克合同所有项目都要提供保函，投标保函、履约保函、预付款保函、保留金保函等，这些都需要仔细研究。
跟包工头,工程监理公司,咨询公司打交道,是我日常工作的一部分.Turnkey项目越来越多,对国际工程承包的知识还需要不断提高,不断总结.说实话,站在高处看一个工程,感觉其实十分残酷.顶级的"包工头"每天只须飞舞一下长袖,亿万工程到手.底层的包工头,靠拉着一班草民风霜露宿,艰难前行.社会都是如此,工程还是要做下去.适应的同时,把项目尽量做得更加科学一点,更加可控一点.
一、国际工程承包的原则
国际工程承包的一项重要原则是：
“承包商工作得到支付，业主付款获得工程”。
TheContractorgetspaidfortheworkheperformsandtheEmployergetstheworkheispayingfor.
二、业主、咨询工程师和承包商间的三角关系
咨询工程师在英文中通常为“TheEngineer”。
业主、咨询工程师和承包商间的三角关系常称为“三位一体”，英文叫ThetrinityoftheEmployer，theConsultingEngineerandtheContractor，但这个三角关系并非是等边三角形。
咨询工程师与承包商的关系：
过滤层，有些类似婚姻关系。
咨询工程师在要比国内的监理工程师含义要广，国外的咨询工程师还有包括设计和可行性研究，而国内的监理工程师相当于国外的“Supervisor”中外理解有一些差异。
在FIDIC标准合同条件中工程师的作用有两个。
按照第2.6款，他行事要公正，说明他是介于合同双方的中间人，按照“第67条，争端的解决”，他是准仲裁人。
即如果业主和承包商之间关于合同或工程的施工出现了分歧，“包括有关工程师的任何看法、指示、决定、证书或估价产生的所有分歧”，首先应将争议的事情提交工程师，工程师收到之后84天内作出决定。
在FIDIC合同条件第一部分，即通用合同条件第2.1款为工程师规定的职责和权限是：
“（a）工程师‘应当履行的’合同中规定的诸职责；（b）工程师‘可以行使的’合同中规定的或合同中必然会隐含着的‘权限’。
…..”
工程师‘应当履行的’合同中规定的诸职责主要有：
（1）签发补充图纸，包括放样图（即可用于最后工程施工的图纸）；
（2）签发支付证书，以便业主向承包商支付工程款和结算款；
（3）指示工程变更或停工，签发移交证书；
（4）决定承包商索取的款项或要求延长的时间；
（5）裁定业主和承包商之间的争议，等。
其它则遍布合同全文。
三、合作的重要性
合作就是联姻，一家人。
应注意与各方的合作关系，一定要保持平等的原则，而非是千方百计想要赚取合作伙伴的钱财，最好的合作结果是达到各方共赢，下面的一些英文格言可以深刻的表达了合作的重要性。
•Partnership—thephilosophyofalliance.
•Weareonthesameboat.
•Win-WinorNoDeal.
•BeUnconditionalConstructive.
•ExtendCooperation.
•Communicate,Communicate,Communicate!
•Goodcommunicationbuildstrustintherelationship.
四、FIDIC合同条件是国际通用文件
FIDIC是法文FédérationInternationaledesIngénieurs-Conseils的缩写，中文常译为“菲迪克”。
FIDIC合同源于英国的ICE合同，英文是工作语言，第5.1款/99版第1.4款。
例如，在第60款/99版第14款中，InterimStatement,InterimCertificate,InterimPayment与中文“验工计价”的不同。
FIDIC合同的99年版做了明显修改，变为20个条款。
FIDIC合同彩虹系列：
1、土木工程合同条件——红皮书
2、电气与机械工作（含现场安装）合同条件——黄皮书
3、设计——建造与交钥匙合同条件——桔皮书
4、土木工程施工分包合同条件
5、招标程序—蓝皮书
6、业主/咨询工程师标准服务协议—白皮书
7、联合企业协议
8、分包咨询协议
五、FIDIC合同条件的强制性和严肃性
1、强制性，在第63款vs第69款/99版第15款vs第16款中可体现。
2、严肃性，十分注重evidence,substantiation,verification。
因此，需要做大量的书面记录工作，凡事应以记录为准，同时在需要索赔和仲裁时，应以具体的合同款项号为具体举证说明。
六、文字交往为准
口头指令转变为书面指令，77版是第1.2（3）款与第51.2款两条合用解释order，88年版第2.5款是用instruction，最长都是7天+7天=14天，对承包商自我保护的现实意义。
99年版第3.3款用instruction：
更缩短为2天+2天=4天。
咨询工程师发出的指令应是书面的，承包商对于咨询工程师的指令应无条件执行。
如是口头指令也应无条件执行，在7天内，承包商想咨询工程师提交其指令的书面记录，在7天内，如咨询商无书面意见反驳，则承包商的书面记录生效即被认为是承包商的书面指令。
七、FIDIC合同条件是单价合同
FIDIC合同的特点是“单价合同，量价分离，验工计价，据实付款”，英文叫Re-measurementContract。
B.Q单（BILLOFQUNTITY）的结构和用途（第55款/99版第12款）。
并有如下的特点：
1、文字（words）管着数字（figures）。
在B.Q单上有英文数字和文字的单价表示，如果数字与文字不符，则以文字为准。
2、MeasurementStandard.计量标准的问题。
FIDIC土木工程施工合同为典型的单价合同,施行量价分离的原则。
工程量清单中所罗列的工程数量为预估的工程数量,承包商对此进行报价,并由此计算合同总额,并按合同总额开具相应的保函或保证金。
在合同实施过程中,具体支付由实际所完成或发生的工程量根据工程量清单中的相应单价进行支付。
所以FIDIC合同实施后所完成的营业额和投标时的合同额大多是不一致的。
对于工程量的巨大变更,承包商可根据相应条款进行相应的费用索赔和工期延长。
根据FIDIC合同量价分离的原则,在FIDIC第四版的计量部分,第55、56和57条提出了再测量的原则。
合同条款规定业主接受承担最初预测工程量变更的风险,这是与土木施工关系最为密切的。
土木工程的相当工作量需在地下完成,因而工程量难以准确预测。
FIDIC合同中对工程计量方法有明确的规定,并根据确定的计量方法列出了相应的工程量清单。
例如:
在开挖时,工程量是以净开挖量计量的,即不计算工作空间或开挖面以外的工程量;排水如井点排水,一般都包括在开挖单价以内,如果排水时水量超过从现场地质数据推测的合理流量,则可根据合同第12条（不利自然条件）进行相应的索赔。
土木工程施工涉及到大量的隐蔽工程,所以承包商在施工过程中必须严格遵守施工程序及设计图纸,施工过程中一旦发生例外情况必须及时向工程师或其代表确认,并做好详尽的现场施工记录,一旦发生争议可在第一时间提供相应的证据。
八、报价技巧
对承包商来说，经济效益是第一位的，企业的主旋律就是形成利润。
但盈利有多种方式，掌握项目前期的投标策略和报价技巧就非常重要。
承包商必须按招标程序通过竞标获得项目，而投标报价不仅具有很强的技术性，同时还有赖于编标人员的实践经验及临场决策，应该注意灵活掌握，注意分寸，善于加价与削价。
此外，还应避免报价人员与实施人员之间相互脱节的现象，力争维系经济责任的连续性，只有这样才能使一个蕴含潜力和机会的报价得以贯彻执行，最终确保项目盈利。
项目中标后要特别强化施工现场的综合管理，把现场工作视为一个系统，在投标报价、施工策划、合约管理和成本监控上下大力气。
尤其是对于大型工程，项目经理应由海外经验丰富、独立工作能力强的人员担任，项目领导班子要力争形成道德好、素质高、懂技巧、会外语、善管理的结构。
投标报价的关键是决策，而决策前要注意分析论证，避免决策的模糊性、随意性和盲目性，保持决策执行的连贯性和严肃性，同时投标经办人员要对其数据的真实性和可靠性负责任。
尽量避免频繁更换项目经理，从而确保整个项目实施和经营管理的连续性。
报价技巧归总起来有两条：
一为早收钱，二为多收钱，这也就是人们常说的不平衡报价。
作为有经验的承包商，工程一开工，除预付款外，完成每一个单项工程都要争取超前拿钱。
技巧就是在报价时把B.Q.单里先完成的工作内容之单价调高（如开办费、营地设施、土石方工程、基础和结构部分等），后完成的工作内容之单价调低（如道路面层、交通指示牌、屋顶装修、清理施工现场和零散附属工程等）。
尽管后边的单价可能会赔钱，但由于先期早已收回了成本，资金周转的问题已经得到妥善解决，财务应变能力得到提高，还有适量利息收入，因此只要能够保证整个项目最终盈利即可。
这个收支曲线在海外被称为"头重脚轻"（FrontLoading）配置法，其核心就是力争内部管理的资金负占用。
这不仅仅是个平衡和舒缓承包商资金压力的问题，其中还包含有索赔和防范风险的意义在里面。
如果承包商永远处于这种"顺差"状态下，收入比支出多，那么按照FIDIC合同第65款、第66款和第69款，在出现对方违约或不可控制因素的情况下，主动权就掌握在承包商手中：
随时可以给咨询工程师或业主发信，提出停止履约或中止合同。
同时，项目营地如果再管理得好一些，盈利还会更多，承包商的现场工作人员休息、生活舒适，对日后的施工也有利，能够形成一种良性循环。
这是国际上的通行做法，业主可以接受，不会认为承包商在提无理要求。
但也应该注意，这种单价的不平衡要有适当的尺度，不可以随意伸缩。
当B.Q.单中许多单价成倍或数倍地偏离了适中的市场价格时，就可能被业主判为废标，甚至列入日后不许再投标的黑名单。
例如，一个1000万美元的项目，开工不久，营地设施刚刚完工就先收业主500万美元是不可能的。
应该注意在合理的范围内进行调整，一般情况下多收20-30%属于比较合理的范围，对方基本上能够接受，承包商可以解释为要事先进设备、订货。
如果不平衡的比例分配得过分悬殊，使得早期工作内容的单价明显不合理，业主就可能要求承包商就此提供单价分析及计算依据，承包商反倒会弄巧成拙。
标书B.Q.单中所提供的、经咨询工程师计算后得出的工程数量与实际施工时的工程数量之间多少都会存有差异，有时甚至相差很大，而表中单价是空白待填的。
由此可见，工程数量与合同单价互为函数关系。
"多收钱"就是参照项目工程数量的函数变化，通过合理调整相关单价而实现的，海外称此为ActiveCostDriverApportionment。
如果承包商在报价过程中判断出标书工程数量明显不合理，这就是盈利的机会。
例如，承包商的单价已定为100美元/m3，如果有绝对把握认为标书列明的10000m3工程量有误，应该是15000m3。
那么，就可以把B.Q.单里的单价报得高一些，例如，报到130美元/m3。
承包商报价时是按照130美元/m3×10000m3写入合同金额里，而实际发生数是130美元/m3×15000m3，这样在验工计价时就能比原来的100美元/m3赚取更多的钱。
承包商报价人员的水平非常重要，他们应该学会分析判断。
分析判断是否正确，取决于对项目的充分调研、掌握丰富的资料、准确的信息以及经验的积累，当然最终决策人的水平和魄力也必不可少。
如果认为标书的工程数量比实际的工程数量要多，实际施工时绝对干不到这个数量，那么就可以把单价报得低一些。
这样投标时好象是有损失，但由于实际上并没完成那么多工作量，承包商会陪很少的一部分。
最终的结果应该是：
报价时高低互相抵消，总价上却看不出来；履约时所形成的数量少，完成的也就少，单价调低，损失也就降到最低；数量多，完成的也多，单价调高，承包商便能获取较大的利润。
利润多、损失小，合起来还是盈利。
国内许多施工单位初到海外承包工程项目时，由于受到国内思维方式的影响，经常喜欢向业主或咨询工程师提些"合理化建议"。
因为在国内只要保证工程质量，其节约部分的款额最高可达50%，这些都会归施工单位所有。
但在海外实施项目时，这样做的结果既有可能造成咨询工程师的不快，也可能由此引来咨询工程师给承包商做不利的报告。
因为这种建议等于是在向业主证明他的失误或无能，并造成其尴尬的境况。
就是咨询工程师勉强接受了建议，节省出来的钱也要全数归还业主。
因此，既便出现的问题相当棘手，承包商也要尽量在形式上先把责任观点抛开，以努力解决问题为出发点，首先用协商的方法去探求出错的地方，便得工程能尽快展开。
同时特别注意向咨询工程师做好解释工作，千万不能让他丢面子，并力争获得其理解和同情，从而在遵循合约的原则下，通过让咨询工程师发出变更令等方式或采用其他的商业变通办法，争取合理的补偿和付款，减少损失或确保取得效益。
当然，不平衡报价也有风险，这要看承包商的判断和决策是否准确。
即便判断正确，业主也可以想办法，靠发变更令减少施工时的工程数量，甚至强行改变或取消原有设计。
这就需要承包商具备一定的运作经验和技巧，必须对具体情况做出充分调研分析后才可以形成决策。
项目实施过程中对外交涉的能力也很重要。
否则就可能要面对由此引发的价格风险（PriceRisks）。
另外，不可忽视对投标文件认真整理的重要性，这个第一印象相当重要。
标书的填写一定要清晰、无误、端正，补充设计图纸要美观。
承包商的授权代表要在投标文件的每一页上签字盖章，包括在一些重要的汇总标价旁也要签字盖章，并应将其授权书附在投标文件中。
九、波纹理论（TheRippleTheory）及索赔案例
随着国际承包工程市场的不断缩小和竞争激烈，造就了海外承包商的索赔意识普遍较强，而这种索赔完全不同于国内在计划经济体制下的追加工程概算。
在FIDIC合同里索赔的条款很多，例如第12款、第13款、第40款、第52.5款和第65款等，其中第12款很重要，承包商一般在索赔时会经常引用这个条款，可以说是索赔的基础，必须记住。
第12款的中心意思是：
在合同的执行过程中，承包商遇到了编制标书时不可预见的事情，才可以索赔。
如果是投标时把单价报低了，就很难进行索赔，因为承包商在投标首封函里声明过：
“已经认真地研读了标收内容，包括合同条件、技术规范、图纸、B.Q.单以及附件要求等，对标书条件确认无疑，承认标书对自已的约束力，并且所有报价不变。
”根据这些确认，业主完全可以拒绝承包商提出的索赔。
同样，FIDIC合同第11款里也有类似的说法，确认承包商在投标前对现场情况及周围环境了如指掌，并已尽量获得了有关数据，从而可以避免出现的意外或风险。
除非发生不可预测的事情，才能引据第12款、第13款和第40款或特殊风险条款等展开索赔。
即便这样，业主也会与承包商争执，实在达不成一致时就要进行仲裁。
仲裁真正进行起来往往象马拉松，是件非常头痛的事，而且最终未必胜诉。
有人讲：
“以低价拿标，靠索赔赚钱”，这种经营方式有相当大的风险，我个人不同意这种说法，起码曾经参与过的工程实践难以支持这种观点。
尽管我亲身经历过的工程中也有一些靠索赔创收的，例如在海外干过一个世界银行贷款的981万美元的工程，通过索赔最终拿回了429万美元，占到合约金额的44%，比例不算低。
索赔可索而常遇不赔，承包商又不能无论金额大小都去付诸国际仲裁。
国际承包工程是一项风险事业，而且特点是金额大、工期长、涉及面广，“投标”本身就喻含有“（小心翼翼）试着来”的意思。
如果承包商把投标报价建立在没有把握的索赔期望上，早晚是要吃亏的。
因为索赔成功的机会实在难以预测，结果又不得而知，等待拿到索赔款的时间一定相当长，住住会得不偿失。
很难相信使用上述投标手法从事经营的承包商能维持多久，而且业主和咨询工程师也会随时采取措施进行反索赔，并防止这类承包商今后再中标。
另外，几乎所有的招标文件中都有“业主有权不接受最低标并无需就此做出任何解释”这类表述，因此中标者有时未必是标价最低的，标价太低反倒可能产生一些节外生枝的负作用，业主会据此认为承包商缺乏经验和实力，难以把项目干好，应该避免出现“情况不明决心大，心中无数点子多”，尤其要杜绝以自杀性标价竞争项目的现象。
必须脚踏实地，绝不能存有任何侥幸心理。
波纹理论（RippleTheory），也叫冲撞效应（ImpactEffect）。
施工的过程很漫长，咨询工程师会经常指示承包商超出合同规定做这做那，而承包商遵从这些指示进行工作就影响到其原定计划及安排，打乱了原有施工组织，或被迫改变原定施工顺序，带来了一定的麻烦，势必造成额外开支。
当出现要求工程实施偏离合同内容的情况时，就如同平静的水面受到外界干扰而形成的波纹一样，从工程术语上讲，这种指示使得承包商原本正常的计划和作业受到了“波纹效应”的影响，承包商有权为此索要额外费用和经济补偿，也是下面要谈到的出现工程变更令、加速施工等情形时要求业主增加付款的理论依据。
十、承包商创收的三大支柱
要特别注意可操作性。
1、V.O（第51款和第52款/99版第13款）;
2、调价公式（第70款/99版第13.8款）；
3、索赔（77版第52.5款/88版第53款/99版第20.1款）。
十一、EOT
FIDIC合同第44款讲延长工期（ExtensionofTimeforCompletion），简称EOT，这一款很重要。
通常在合理的工期范围内，标价是第一评标因素。
但有时业主可能急于项目完工，例如学校扩建。
就期望新学年开学时建筑物能够交付使用，因此这时工期将转化为定标的主要考虑因素。
中国公司在海外做承包工程，由于受制于多种客观因素，准时按合约工期完工的比例不大。
工期拖延一天，就伴随一天的费用支出，同时还会出现FIDIC合同第47款的延期罚款，因此必须面对这个现实来了解和掌握有关延期条款。
延缓44款又和第14款连在一起使用，延缓14款讲的是进度计划。
FIDIC合同规定，承包商估提交资格预审材料时，就要报一个施工建议，尽管不一定报施工计划；而承包商在投标的时候，必须要有一个施工进度计划，至少要有一个框图计划。
现在国际上很多项目，光报一个纯粹的进度计划及施工方法都不行了，还要求有一个叫做关键线路法CPM/PERT的施工组织安排，国内叫做统筹网络图，并应对主要工作内容加以说明，写清进度时段和关键控制点，同时力争尽量切合实际。
FIDIC合同第14款规定，中标之后，承包商必须重新提交一份进度计划，并附上相关的现金流量表，以便业主据此筹备和安排资金。
这是第14款的一个特点，第14款和第44款工程延期存在什么有机的联系呢？
我们可以充分利用第14款进行索赔。
第14款里有一句话，大意是：
第14款的进度计划承包商必须完成，但对承包商有制约作用的是目标日期而不是中间进度。
在施工中间对分项进度经常做出调整是正常的，不属于违约，除非主要的关键项目有严重拖后。
这一点有1977年版的FIDIC合同第63.1（d）款时故里到了保障：
咨询工程师书面“警告”承包商的进度有违合约规定后若不见改正，就可以采取行动，并视为承包商违约，但这里的“警告”英文用的是复数形式warnings，可以是无数次，实际上只有到目标日期出现问题时才能采取极端行动；
比方说世界银行、亚洲开发银行的项目，在合同里通常规定业主应该负责办理诸如免税指标及退税手续、免税油、免税材料等事宜，但当业主没能及时办妥或出现与承包商原提计划有差异的情况时，那么承包商就可以提出索赔，此时按第14款所编报的计划进度就成为索赔的依据和时间参照系。
另外，当承包商请求延长工期的要求获得批复时，业主往往会附加一句话：
“将不支付任何经济补偿”，这就意味着不再给承包商钱。
所
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