法律法规课件三亚创意新城投资开发项目前瞻性总体法律分.docx
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法律法规课件三亚创意新城投资开发项目前瞻性总体法律分
以下内容仅对我们目前掌握和了解的政策法规和信息资料负责，不作为贵司未来决策的依据。
“三亚创意新城”投资开发项目前瞻性总体法律分析报告
广东广和律师事务所合伙人兰天律师
深圳市中兴国际投资有限公司：
受贵司的邀请，基于我们对“三亚创意新城”投资开发项目（下称该项目）的兴趣和信心，以及该项目法律事务的复杂性、综合性、长期性和挑战性，我们试图依照现行国家法律、法规和地方性法规、规章和政策的规定，结合该项目合作框架协议等有关资料和信息所反映客观情况，就其法律事务的内容、风险和解决方案做以专业的研究和汇报，以期保障贵司的合法权益和应有利益，使该项目按照既定规划和预期顺利进行。
由于我们目前所掌握的该项目的资料信息有限，如有可能，报告未涉及到的内容将随着我们对该项目的逐渐深入了解再做论述。
一、土地开发部分
1、三亚市人民政府的土地征用审批权限
法律规定：
依照《土地管理法》的有关规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的、其他土地超过70公顷的，均需国务院批准。
该项目占地约12平方公里，不仅可能涉及基本农田，而且即使不涉及基本农田，也已大大超过35公顷耕地和70公顷其他土地的范围，不可避免地需报国务院批准。
另征用上述规定以外的土地的，也是由省、自治区、直辖市人民政府批准并报国务院备案。
这样，三亚市人民政府在土地征用方面是没有审批权的，只有在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以行使批准权。
法律风险：
根据上述法律规定，三亚市人民政府作为《土地管理法》中界定的市、县一级的人民政府，没有农用地转为建设用的批准权，那么，该项目的农用地转为建设用地的征地申请，就需报国务院（省人民政府）批准，而国务院（省人民政府）会否对如此超大型投资开发项目的征地申请确定地、快速地批准，则具有极大的不确定性；在目前国家严格控制建设开发用地规模、打击房地产开发建设用地囤积行为，控制和停止豪华住宅建设用地审批的政策形势下，对该项目征地和未来超常建设用地的报批工作，都有可能产生消极影响。
风险防范：
思路一、从征地权限和程序上入手
首先，通过三亚市人民政府或海南省人民政府，能否将征地范围内的基本农地以特别通道确定地、快速地报国务院批准；
其次，将征地范围内的基本农田以外的耕地和其他土地的范围分别控制在35公顷和70公顷内，分块、分批申请，尽量控制在海南省人民政府的批准范围内；
再次，如有必要，可否将该项目规划为符合省一级人民政府征地审批权限范围内的不同地块，分别报批后，一揽子受让给贵司后进行开发建设。
思路二、从贵司法律风险防范上入手
首先，在双方的合作合同中，明确约定土地征用审批工作的申请义务属于三亚市人民政府，设立土地征用申请进程时间表，设置违反合同约定的违约责任。
其次，控制贵司在土地征用获得批准前的资金投入量和投入节奏，如有必要，可要求三亚市人民政府提供合法有效的担保形式，如提供另外土地、物业予以抵押担保等。
2、拆迁安置方案对贵司的影响
法律规定：
根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人应当向房屋拆迁主管部门提出申请，取得拆迁许可证。
而拆迁申请书必须提交的附件包括：
建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、拆迁安置资金的证明。
法律风险：
风险一、建设项目、用地手续需获得前置批准
建设项目、用地手续需获得前置批准，是拆迁安置申请获得批准的先决条件，由于拆迁安置方案的编制和实施涉及的关系复杂、工作量大、且易引发群体性事件，所以如果建设项目、用地手续迟缓办理，就会影响到拆迁安置工作的顺利进行，进而影响到整个投资开发建设的进度。
风险二、拆迁安置方案成本的潜在影响
根据双方合作框架协议的约定，拆迁安置由三亚市人民政府即甲方组织和负责，但是，拆迁安置成本会潜在影响双方在未来投资收益分配的比例，进而影响贵司的未来收益。
风险三、拆迁安置主体和管理主体法律关系的调整
按照通常规律，拆迁安置工作一般都是由开发建设方即贵司负责，但该项目是由甲方即三亚市人民政府负责和组织，那么，作为拆迁安置管理部门的三亚市人民政府，必须委托取得拆迁安置许可证的开发建设单位进行拆迁安置工作，而贵司作为该项目的投资开发主体，须提供一系列建设项目及用地批准文件，几方关系需积极、有效、及时协调。
风险防范：
首先，应当促请三亚市人民政府在约定的时间表内完成建设项目、用地审批工作和其他必要的审批工作，保证拆迁安置许可证尽快获得；
其次，参与拆迁安置方案的编制和实施，或者拆迁安置方案须经贵司同意后方可实施——而不仅是告知，控制拆迁安置成本，确保贵司未来的投资收益分配；
再次，积极协调贵司与三亚市人民政府及其委托的拆迁安置单位的关系，理顺三方在拆迁安置工作中的权利义务，提高工作效率，避免拆迁安置环节出现意外。
3、土地使用权的受让与转让
法律规定：
按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及国土资源部令第11号规定，现行的土地使用权的出让与转让方式有招标、拍卖、挂牌。
招标，即通过发布招标公告，进行公开招标，由投标人进行投标，经评标后确定中标人的行为。
拍卖，即通过发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，由出价最高者获得土地使用权的行为。
挂牌，即在一定期限内将土地交易条件在土地交易机构进行公告，并接受交易申请的行为。
法律风险：
显然，由于拍卖方式由出价最高者获得土地使用权且须公开竞价，是否能确定地为贵司竞得，是否能以贵司理想的价格竞得，都具有极大的风险；
招标和挂牌方式相对拍卖来讲，存在三亚市人民政府（委托土地交易主管部门）对投标标书和交易申请的主观评价，相对拍卖来讲，风险要低许多，但仍具有竞争者竞争、交易主管部门控制能力的风险。
风险防范：
思路一、要求三亚市人民政府“量身定做”招标方案或交易条件
为了降低和消除招标和挂牌的法律风险，通过合法方式和途径顺利受让和转让该项目红线范围内的不同性质的土地使用权，应当与三亚市人民政府密切沟通，要求按照贵司的条件制定招标方案或交易条件，基本上可以排除其他竞争者参与竞争或者其他竞争者明显处于劣势；
思路二、争取各种优惠政策
在地价方面，可以要求三亚市人民政府给予较低的土地出让金和市政设施配套费缴费标准，可以争取其他各种税费优惠政策；
对于文化、教育、医疗、卫生、体育设施场所所占用的具有公益性质的建设用地，还可以争取减免地价政策，并争取对这些配套设施的产权和收益权；（行政管理权可能属于当地政府，但经营管理权也可争取收归贵司）
思路三、对于起步投资项目的用地按照合作框架协议约定采用协议转让的方式，并在土地使用权转让预约合同中争取较优惠的条件，但应促请三亚市人民政府确保协议转让的方式合乎国家及地方法律、法规政策的规定。
4、土地开发、投资的收益保证
收益来源：
根据双方合作框架协议的约定，贵司未来土地开发投资的收益主要有：
1）进行土地综合开发后按照有关规定将开发的土地进行转让；
2）基础设施开发后进行经营管理，取得经营管理收益；
3）建设项目建成后进行经营管理，取得经营管理收益。
其中第1）的收益需双方按约定比例分配，第2）、3）的收益归贵司所有。
法律风险：
由于贵司需垫付合作项目土地开发、基础设施开发甲方不足的部分资金、在甲方需要的情况下垫付征地、拆迁安置资金、垫付规划费用，贵司还需对后期的建设项目投入资金，因此，总的出资额相当庞大。
土地综合开发后能否以理想价格转让赢利，基础设施建成后能否取得较好经营收益，建设项目建成后能否取得满意的经营收益，目前存在一定的法律风险和经营风险。
风险防范：
思路一、应对国家未来5-10年法规政策走向、海南省未来5-10年的经济发展、三亚市未来5-10的发展潜力等，有专业的、客观的评估，以此来指导贵司的投资方向、规模、节奏，不至于出现战略性的投资失误；
思路二、秉持滚动式投资的策略，坚持土地开发、经营在先原则
土地开发相对整体项目投资经营的周期短、见效快，而且土地的开发、经营和收益与三亚市人民政府的利益息息相关，有助于开发初期各项工作的向前推动，也只有土地开发得到收益，才能证明该项目的投资开发行为被市场所接受，因此，应当坚持先开发经营土地的原则，再将土地收益滚动式投入后期的基础设施和建设项目的开发建设上，保证贵司的投资行为稳健、有效，避免投资过快、过大进而可能的巨大风险出现；
思路三、取得优质资产担保或者优质项目的开发经营权担保
为了保证贵司的先期土地开发投入收益不会落空，应当多着眼于法律担保手续的设立和完善。
比如，是否可将三亚市人民政府辖内的其他大型工程、房地产项目、轮船等优质资产经评估后作为担保物，向贵司提供巨额投资的收益担保，或者将该项目红线范围内或其他地方的如港口、码头的经营权，海上货运、海上旅游及其线路专营权等等，作为贵司巨额投资收益的担保，使得贵司的投资开发行为一旦遇到法律、政策、经济和社会风险（不可抗力除外）时，有所补救。
思路四、尝试购买相关商业保险
在某些跨国公司投资的大型高速公路、机场、港口建设中，这些跨国公司往往习惯于购买商业保险，一旦出现符合规定的风险（可包含不可抗力等一切风险），保险公司即可按照约定赔付投保人的经济损失。
这种做法符合国际惯例和商业规则，相对担保形式简便易行、更具操作性，效果良好。
可以向信誉良好、实力雄厚、从事相关业务的国际性保险公司咨询后确定。
如有必要，贵我双方合作关系确定后，我方也可代为咨询及制定投保方案（保险方案的制定及保险索赔已成为国际化律师的一个热门专业）。
二、项目建设部分
1、建设工程施工合同
A、合同无效的法律风险
法律规定：
最高法院发释[2004]4号明确规定以下三种情况合同无效：
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
建设工程必须进行招投标而未进行招投标或者中标无效的。
法律风险：
针对该项目而言，最有可能的就是建设工程必须招投标而未进行招投标或者中标无效从而导致合同无效的风险。
风险防范：
思路一、设立招投标管理办公室
由专门机构、专门人员负责招投标的具体事项，对建设工程项目是否依法应当进行招投标，招投标的具体操作流程等等由该部门具体负责，做到责任明确、分工细致；
思路二、由专业律师参与对招投标活动的监督指导
保证整个招投标活动符合法律规定，避免该招投标的未招投标，招投标过程合法有效，避免中标无效的情形出现，杜绝法律纠纷的出现。
B、合同解除的法律风险
法律规定：
（1）承包人有下列情形之一的，发包人有权要求解除合同：
明确表示或以行为表示不再履行合同主要义务；
合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工；
已完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复；
将承包的建设工程非法转包、违法分包。
（2）发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内人未履行相应义务，承包人有权解除合同：
未按约定支付工程价款的；
提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；
不履行合同约定的协助义务。
法律风险：
从以上规定可以看出：
无论是发包方还是承包方，在具备一定条件下均可解决建筑工程施工合同，那么，合同的解除将对贵司的在建工程产生直接的停工甚至烂尾的影响。
风险防范：
思路一、建立建设工程管理部门
包括上面讲到的招投标在内的一系列建设工程管理事务，均应由专业人员、专门部门予以科学管理；
思路二、健全各项规章制度，重在监督、重在落实
建设工程施工阶段，涉及的法律、法规、规章和规范非常繁多，
建设工程的建筑期少则一两年、多则三五年甚至更长，必须要有一整套的规范制度，指导发包、承包及相关部门和人员严格遵守各项规章制度实施各相关活动；
思路三、可以委托律师或者专门人员进行合同管理
在该项目的整个开发建设过程中，形成各种合同、协议最多的环节就在施工阶段。
从以往的案例来看，开发建设单位与他方发生法律纠纷最多的环节也是施工阶段，因此，必须将建设施工阶段作为管理的重点难点。
首当其冲要对施工期间的各类合同协议、会议纪要、各种签证进行登记存档、审查和管理，这也是唯一能够有效防止日后产生纠纷、陷入被动的方法，而且这也是律师在建筑施工期间的工作重点之一。
2、建设工程招投标
建设工程招投标包括建设工程项目招投标和建设工程货物招投标。
建设工程招投标是建设工程重要的一环，技术性、程序性非常强、要求非常严格。
由于贵司的该项目投资超常巨大、复杂，因此，建设施工项目的发包承包以及建设工程货物的采购基本上都要经过招投标程序。
鉴于建设工程招投标程序和内容的庞大、复杂，由于篇幅所限，在此不再赘言，如有必要可另外单独论述。
3、建设工程质量管理
法律规定：
A、勘察、设计、施工、监理单位的质量责任和义务，国家有关法律法规均予以了明确规定；
B、国家法律还对建设工程质量保修、维修做出了明确规定；
C、在政府职能部门的行政监督管理方面也有明确的法律规定。
法律风险：
建设工程整个过程中有两大特点：
一个是技术性规范要求特别多，一个是技术性规范的文件特别多。
如果勘察、设计、施工、监理单位的任何一环出现不符合技术规范或者缺少必需的技术性规范文件的情况发生，整个工程就可能无法继续进行下去或者将来无法通过竣工验收及交付使用。
风险防范：
思路一、可以设立工程监理公司，对在建项目进行严格管理
目前中海地产就采取了这种模式，即避免了外面的监理公司与承包商串通和责任的问题，又便于管理和长期打造一支口碑良好的监理队伍。
思路二、按照分工设立各个工作部门
按照该项目的投资规模和项目的类别，可以设立工程部、合约部、采购部、财务部、监理公司和律师工作室等等，组建分工明确、配置齐全的部门和相关的专业技术人才。
思路三、后期设立自己的物业管理企业，进行质量维修
项目开发完成后，必须要有良好的物业管理服务队伍，确保开发项目的正常运转。
当然，维修费用可以按照法律法规的规定由建设单位、施工单位和业主负担。
4、建设工程价款结算
建设工程价款优先受偿权
法律规定
最高人民法院法释[2002]6号认定，建设工程承包人的受偿权优于抵押权和其他债权，但是消费者交付购房款的全部或大部分后，承包人就该商品房（包括该项目的其他转让物业）享有的工程价款优先受偿权不得对抗受买人。
法律风险
由于承包人具有工程价款的优先受偿权，以及交付全部或大部分房款的受买人具有特别受偿权，那么，如果作为发包人的贵司不能按照约定支付工程价款，承包人或受买人有可能行使优先受偿权或特别受偿权，这样，除了会迫使贵司按期付款外，如果相关项目存在抵押贷款，则银行的抵押受偿权则会被排除，银行可能会采取保全贵司其他财产（包括但不限于账号、资金、物业和权益等）的措施。
风险防范
思路一、确保工程价款的按期拨付
由于该项目的综合性、复杂性和超常性的特点，建设期间的资金发生量非常巨大，需要贵司准备非常充沛的资金量，并对资金的拨付有规范的操作规程；
思路二、严格甄别工程价款的的范围
按照最高法院的上述司法解释，建设工程价款包括为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
因此，对工程价款平日的管理显得尤为重要。
思路三、严格把握承包人优先受偿权的期限
承包人优先受偿权的期限为六个月，受买人的特别受偿权适用《民法通则》关于2年的诉讼时效，一旦超过才期限，法律不再支持。
因此，一旦出现上述情况，可以在六个月内不向承包商出具任何书面材料。
三、项目经营部分
项目经营部分实际上主要是指房地产开发销售阶段，包括广告推介、销售审批、认购预售、银行按揭、交付使用、质量保修、产权过户等。
关于项目经营部分，可能涉及的项目类型包括普通住宅、商业用房、工业厂房、写字楼以及教育、卫生、文化、体育等配套设施，但是，只要是可以销售的，该部分涉及的法律法规、规章政策基本上是一致的。
经过多年的实践和总结，对该部分我们形成了自己独有的法律服务内容和模式，并被推广使用到中海地产开发的六个楼盘中，效果良好。
1、房地产项目的推介
推介，主要指项目开盘前的广告宣传、形象包装和其他相关的前期准备工作。
这一阶段，开发商将可能与广告策划公司、中介经纪公司发生委托代理合同关系，同时也将涉及由发展商自行操作的售楼处、样板房等相关法律问题。
核心要点：
细化广告策划公司、中介经纪公司的权利、义务，防止日后发生纠纷。
提供服务：
①、起草、修改、审定与广告策划公司的《委托代理合同》，细化广告制作、发布方案，细化广告费的结算方案；
②、起草、修改、审定与中介经纪公司的《委托代理合同》，细化中介经纪公司销售方案、结算方案及人员管理制度，审核现场统一说词，对现场销售人员进行法律培训。
核心要点：
售楼现场及样板房开放空间的合法性，避免法律缺陷导致纠纷。
提供服务：
审核售楼现场、样板房和其他开放空间内所展示的法律文件、图片文字、沙盘模型、标牌展板和其他设施的合法性、合理性，帮助开发商履行预先告知义务，发现和完善可能引起纠纷、争议和误解的内容。
2、房地产项目的认购
认购，是指房地产开发商与购房者签署《认购书》，建立房地产买卖预合同关系的行为。
国家及地方法律、法规均明确规定，房地产预售前必须取得主管部门的批准，必须取得房地产《预售许可证》。
如何正确、稳健操作认购环节，对整个项目的推介、销售至关重要。
核心要点：
在未取得《预售许可证》的前提下如何抢占先机，快速推出楼盘并规避法律风险
提供服务：
审查由发展商或中介公司推出的整体登记方案，明确在取得《预售许可证》前不与任何购房者签定任何涉及房屋具体交易内容的书面合同、协议，并提供登记期间现场法律咨询服务。
核心要点：
在已取得《预售许可证》的前提下如何保证认购阶段的顺利进行。
提供服务：
①、起草、修改、审定《认购书》，明确双方的权利义务，细化购房者责任，将杜绝可能引起日后纠纷的条款细化；
②、根据需要制作相关的通知、表格等法律文件；
③、认购期间提供现场法律咨询服务。
3、房地产项目的预售
预售，主要指房地产开发商与购房者签署买卖合同等行为。
核心要点：
如何保障开发商的应有权益。
提供服务：
①、起草、修改、审定《房地产买卖合同》附表内容，细化买卖双方的权利义务，尤其细化在现实操作中容易引起纠纷、争议、误解的交付、办证通知方式，公共设施的所有权、使用权、管理权，开发商责任履行的集中、提前等问题；
②、起草、修改、审定《房地产租赁合同》及其附件，细化租赁双方的权利义务。
③、提供预售签约的现场法律咨询服务。
核心要点：
如何避免购房者对附加条款持有异议而导致买卖合同不能签署。
提供服务：
①、完全按照法律、法规规定及参考开发商的认识拟定附加条款，在购房者签定《认购书》时就提前展示买卖合同的全部内容，并应设立购房者对买卖合同无异议的承诺条款；
②、对个别特殊购房者经开发商授权后可以协商合同附加内容。
核心要点：
如何应对可能的维权事件
提供服务：
①、督促开发商准备所有与在售楼盘相关的文件、合同，向购房者提供资料及备查、复印服务，会同开发商向购房者做好相关解释工作，使他们了解所想知道的必要信息；
②、会同工程等其他专业技术人员与购房者互动沟通，向购房者讲解建筑工程等相关专业问题，消除购房者对在售楼盘及相关问题的所有误会；
③、与相关部门保持联系，会同开发商处理突发事件。
4、房地产项目的交付
交付，是指开发商在取得交付证明文件后按照合同约定的条件，向购房者交付房屋的行为。
这一环节是房地产交易中最重要也是最不易把握的一环。
核心要点：
如何避免迟延交付
提供服务：
①、督促开发商事先取得《建设工程竣工验收备案表》（回执），并在合同约定时间内，以合同约定的方式向购房者逐户发出书面入伙通知；
②、将《建设工程竣工验收备案表》（回执）及相关文件张贴展示在入伙现场。
核心要点：
如何避免出现意外事件
提供服务：
①、参与开发商交付使用前的准备工作，主要控制所有政府规定与合同约定的法律文件和相关资料的现场公开展示；
②、会同工程、物管、客服等专业技术人员向购房者现场做好相关问题的解释、沟通工作；
③、会同开发商处理团队咨询或维权事件；
④、会同开发商处理个别购房者的投诉；
⑤、与相关部门保持联系，协助开发商处理个别意外事件。
5、房地产项目的办证
办证，指开发商在约定时间为购房者办理房地产证，这一环节也是近年来最易出问题的一环。
核心问题：
如何避免迟延办证的情形出现
提供服务：
①、督促开发商按照法律规定及合同约定做好合同备案、初始登记等办证前置条件事务；
②、督促开发商在合同约定的时间内以合同约定的方式向购房者逐户发出《办理房地产证通知》；
③、督促开发商或会同按揭银行集中（也可安排在入伙当天）和现场收取购房者的办证资料、税费与按揭银行履行相关手续；
④、督促开发商尽早向产权登记部门递交办证申请资料；
⑤、督促开发商适时向购房者发出已办好的《房地产证》原件（一次性付款）或复印件（按揭付款）。
6、房地产项目的客服
客服，即客户服务。
有眼光的开发商已将客户服务上升到战略地位。
近年来，我们首创了客服内容中的法律服务，收到了明显的良好效果。
核心要点：
如何使客户的问题得到满意处理，并使客户认同开发商的品牌
提供服务：
①、律师参与客户投诉的全过程，提供以树立品牌为主导思想的法律帮助；
②、会同开发商、物管公司建立客户投诉处理流程；
③、通过对客户投诉的归纳、整理，反馈法律意见给开发商和物管公司，以提升开发经营和物业管理的水平。
核心要点：
如何化解团体、重大投诉及维权事件
提供服务：
①、会同客服及其他相关部门，提前介入投诉及维权的全过程；
②、树立一切让客户满意的理念，会同客服及其他相关部门依法、妥善处理团体、重大投诉及维权事件。
四、项目管理部分
项目管理部分的核心重点是专业的物业管理公司对该项目实施物业管理。
由于该项目的物业类型可能涉及到商品住宅、工业厂房、写字楼、商业用房和其他配套物业，因此，很有可能贵司需要选用不同的物业管理企业实施不同性质的物业管理，但涉及的法律法规、规章政策基本是一致的。
由于近年来包括深圳、海南等各地的物业管理法规不甚完善，全国的《物业管理条例》出台后，对开发商、物业管理企业的影响都比较大。
未来贵司对该项目的管理，主要体现在专业的物业公司的专业物业管理，理顺各方的法律关系，厘清贵司在物业管理环节中的权利义务十分重要。
1、物业管理立法的指导思想发生重大变化
《物业管理条例》于2003年9月1日起正式实施。
在第一章的“总则”中体现了崭新的立法思想：
突出了业主和物管企业是该行政法规调整的主要对象；重点突出物业管理的核心是业主通过物业管理合同约束物管企业进行一系列物业管理行为；提倡业主通过“三公”原则，依靠市场竞争机制选择物管企业；规定了管理部门对物业管理的监督、管理职能。
国家行政法规的主导思想突出了物业管理是一种民事合同关系下的履约行为，双方的权利义务受合同的约束；国家给予业主更大自由的物业管理企业选择权；政府主管部门对物业管理行为主要是监督、管理。
包括深圳、海南省的地方性法规的主导思想强调了政府主管部门对物业管理行为的业务指导和行政监管地；业主在选择物管企业方面没有更大的自由权；甚至将管理机关赋予了与业主、物管企业并驾齐驱的权利义务主体的民事色彩。
《物业管理条例》颁布生效于2003年9月1日，实事求是地讲，借鉴了《深圳物管条例》不少内容，但该条例的立法思想更开放、更积极，将物业管理的核心从以政府的监管为中心逐渐转移到由市场调节下的合同约束，更多地
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