第一章 国际商法概述.docx
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第一章国际商法概述
教学内容：
第一章国际商法概述
教学方法与手段
教学目的：
通过本章学习，使学生了解国际商法的基本概念；掌握两大法系的形成、特点及其发展趋势；了解我国的涉外法律制度。
初步建立法律观念。
支撑知识点点：
国际商法的概念及主要内容；两大法系的特点
实施方法：
多媒体教学、启发式教学
教学内容
[案例]
一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年龄已有25岁的英国籍女子结了婚，他们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。
按《法国民法典》，年龄在21岁以下的人结婚须征得父母的同意，而且这一点是必要条件。
然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，不影响婚姻效力。
问：
此案应适用哪国法律，结果应如何？
一个19岁的西班牙人A在中国缔结一份供应钢材的合同，逾期未交货，合同的中方当事人诉至中国法院，要求A承担法律责任，A以自己19岁未达到西班牙法律21岁为完全行为能力人的法定条件而抗辩。
此案应如何判决？
1.1国际商法的历史
1.1.1国际商法的概述
1.1.1.1国际商法是调整跨越国界的商事关系的各种法律规范的总称。
A国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。
B.商事关系包括:
（１）商事组织关系
（２）商事交易关系：
传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资、国际工程承包、国际租赁等。
1.1.1.2国际商法的基础和核心：
合同法、代理法。
直接调整国际商事行为的法律规范：
国际货物买卖法、票据法、电子商务法。
有关管理国际商事行为的法律规范：
国际商事组织法、海上运输与保险法、商品责任法。
处理国际商事争议的法律规范：
国际商事仲裁、国际商事诉讼。
国际商事法（InternationalBusinessLaw），简称国际商法，它是指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。
它强调的是各国商人（企业）之间从事商业活动，尤其是贸易和投资活动方面的法律规范。
这种法律规范调整的对象随着世界经济全球化进程的加快和知识经济时代的到来，早已突破了传统的商事法范围，而增加了许多新的领域，比如，传统意义上的（货物）买卖法，已经演变成除货物买卖法以外的技术贸易法及服务贸易法；此外，如投资、租赁、融资、工程承包及合作生产也都超出了传统的商事法调整的范围，因此，西方国家往往把调整上述各种商业交易的法律用国际商事交易法（TheLawofInternationalBusinessTransactions）来概括。
1.1.2国际商法的历史
国际商法经历了“国际性——国内法——国际性”的发展过程:
[国际商法历史发展简图]
古罗马时期出现了商法规范（萌芽,罗得法是古代商法的最初形式）
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11世纪威尼斯商人习惯法（成为独立的法律部门，近代欧洲各国的商法主要源于中世纪形成的商人习惯法）
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16世纪成为国内法一部分（丧失了国际性,16世纪后，商人习惯法变为国内法。
）
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二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展,第二次世界大战后商法恢复了国际性和统一性。
）
商法是随着商品经济的产生和发展而产生发展起来的。
公元前15世纪，《赫梯法典》中就有对商品价格管理的规定。
希腊时期，罗得法规定了船长航海中为挽救船舶和货物免受危险而造成的损失，应由所有货主和船主按比例分担，这就是海商法规定的共同海损的起源。
在罗马法的，具有商法性质的规定就更多了，在市民法外，又发展了调整罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间的贸易和其他关系的万民法。
到了11至15世纪，欧洲地中海一带的城市国家国际贸易迅速发展，当时的封建制度已经不能适应商业发展的需要。
行会组织中的商人便设置自己的特殊法庭，采用各种商事习惯解决商事纠纷，逐渐形成了中世纪的商人法。
商人法与当时封建王朝的法律相比，它具有跨国性和统一性的特点，普遍适用于各国从事商业交易的商人，它的解释和运用不是由一般法院的专业法官负责，而是由商人自己组织的法庭负责，类似于现代的仲裁和调解，其程序简易、迅速，不拘泥于形式，在处理案件中强调按公平合理的原则进行。
17世纪以来，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国采用各种形式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分，从而使商法失去了原有的国际性或跨国性。
法国在路易十四统治时期，在J.B.科尔贝尔的主持下，颁布了《商事敕令》和《海商敕令》，成为最早的商事单行立法，为大陆法国家的商法典奠定了基础。
近代资本主义第一部商法法典，是拿破仑于1807年颁发的《法国商法典》，受其影响，荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。
1897年制定，1900年1月1日起生效的《德国商法典》对许多国家也有很大影响，如奥地利商法、日本商法。
在英美两国，商法的发展与欧洲大陆不同，英美法的历史上，只有普通法（CommonLaw）和衡平法（Equity）之分，并无民商法之分。
1756年，时任大法官的曼斯菲尔德男爵（LordMansfield）将商人法混入普通法以后，就不存在单独的商法了。
但是在英国，商品买卖、公司、票据、保险、海商、破产等方面都制定了单行法规，商法的成文化倾向明显。
在美国，由全国州法律统一委员会议从1896年起公布了许多统一法规，包括《统一流通票据法》、《统一买卖法》、《统一仓库收据法》、《统一股票转让法》、《统一提单法》、《统一附条件销售法》、《统一信托收据法》。
在这些统一法规的基础上，1952年又公布了《统一商法典》。
第二次世界大战以后，特别是20世纪60年代以后，商法进入了一个新的发展阶段，其主要特点是恢复了商法的国际性和统一性，其实早在1926年，在意大利政府的倡导下，就成立了罗马国际统一私法协会这一政府间的国际组织，致力于国际间的商法统一工作，后因战争而中断。
商法之所以恢复国际性和统一性，主要是因为战后，随着世界经济的发展，各国之间的经济联系日益密切，经济生活越来越国际化，相互依赖的程度大大增强。
国际经济的这发展趋势，在客观上要求建立一套调整国际经济贸易关系的统一的国际商法，为国际经济交往提供良好的法律环境。
另一方面，各国在长期贸易交往中已逐渐形成了一些普遍接受的贸易惯例和习惯做法，各国的贸易做法日趋接近，这种情况也为统一国际商法创造了条件。
1966年12月17日，联合国大会通过决议，设立了联合国国际贸易法委员会，旨在促进国际贸易法的逐步协调和统一。
在它的主持下，先后制定并通过了《国际销售货物时效期限公约》、《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国海上运输公约》等，针对新出现的电子商务，1996年，联合国大会通过了《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》，为电子商务的有关法律问题的统一提供指南。
当前，一个新的、独立的国际商法正在形成之中。
1.1.3国际商法与邻近法律部门的关系
1.1.3.1国际商法与国际公法的关系
1.1.3.2国际商法与国际私法
1.1.3.3国际商法与国际经济法
1.1.3.4国际商法与国内商法
1.1.4国际商法的特点
1.1.4.1国际商法的技术性
1.1.4.2国际商法的统一性
1.1.4.3国际商法的迅捷性
1.2国际商法的渊源
一、国际条约
（概念）即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。
.*影响较大的有：
1980年《联合国国际货物销售合同公约》
1、国际条约的分类。
国际条约或公约是国际商法的最主要渊源，是国际法主体之间以国际法为准则，为确立其相互权利、义务而缔结的书面协议。
作为国际商法渊源的国际条约从两个角度分为：
专门的国际商事条约和包含商事条款的一般国际条约。
2、 国际条约与转化为国内法的国际条约的效力：
直接承认国际条约优先适用；只有经议会立法手续，转为国内法才能在国内适用；主张自动执行的条约优于国内法
二、国际商务惯例
（概念）国际商务惯例是指在国际商事交往中，在长期、反复的国际实践中形成并被广为接受的商事习惯规则。
*影响较大的有：
1990年《国际贸易术语解释通则》
1983年《跟单信用证统一惯例》
国际商事惯例的形成。
国际商事惯例的效力。
法律上的惯例与习惯是有本质的不同的,前者一旦被当事人加以采用，便对该当事人具有法律拘束力，后者只是一种习惯的行为。
从这个意义上说，虽然国际惯例没有普遍的约束力，无法与国际公约的效力相比，但在某些具体的当事人之间却有像国际公约一样的强制力。
有些国际惯例已经被某些国家纳入其国内的成文法，从而具有了法律的普遍约束力。
还有些国家的国内法规定，国际惯例的适用无须当事人明示表示同意。
由此可见，目前国际惯例与国际公约在强制力上的这种区别已经被渐渐淡化了，采用国际惯例已经成为国际上的一种趋势。
我国对国际商事活动中的国际惯例，历来给予高度的重视，并严格予以遵守。
三、国内商事法
1、国际经贸关系具有多样性和复杂性，现有的国际公约和惯例不可能满足实践中的需求；而且个人或企业在从事超越国境的经贸和商事活动时，也可能选择某国的国内法为准则，因此，国内法在国际商法中仍占有重要地位。
2、国内法的范围涵盖实体法、程序法和冲突法。
3、国家的管辖权决定：
属人管辖权和属地管辖权。
4、国际商法中的契约自由原则所决定：
可选择适用国际条约、国际通用惯例或国内立法。
5、冲突规范指引确定：
选择适用一国的法律规范，不但包括该国的实体规范，还包括其冲突规范。
1.3两大法系的商法结构与特点
1.3.1大陆法系与英美法系的结构与特点
1.3.1.1大陆法系
1、大陆法系的概念
大陆法系（continentalfamily）一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。
大陆法系名称的由来就是由于该法系首先是在欧洲大陆出现和形成的，它具有法典的特征，因此，大陆法系又称为法典法系（codefamily）。
大陆法系还有一个重要的名称，即民法法系（civillawfamily）。
法国在19世纪初编纂的《法国民法典》和德国19世纪末编纂的《德国民法典》，它们对大陆法系的发展都具有强大的推动作用，以至于把大陆法系又直接称之为民法法系。
2、大陆法系的分布范围
大陆法系是以法国和德国为主的，比利时、西班牙、葡萄牙、意大利、奥地利、瑞士、荷兰以及法国、西班牙、葡萄牙、荷兰的早期殖民征服。
北欧各国即挪威、瑞典、丹麦、芬兰和冰岛的法律，通称为斯堪的纳维亚法律，基本上也属于大陆法系。
在亚洲，日本自1868年“明治维新”以来的法律以及泰国等国法律，亦属大陆法系。
在北美，美国的路易斯安那州及加拿大的魁北克省法律，也因历史上的原因，属于大陆法系范围。
在非洲，如刚果、卢旺达、布隆迪等国法律，由于以前的殖民地历史，属于大陆法系；北非各国的法律，如阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等国的法律，也受大陆法系的强烈影响。
3、大陆法系的特点
大陆法系的首要特点就是强调成文法的作用，它在结构上强调法律的系统化、归类化、法典化和逻辑性。
其次，大陆法系各国把全部法律区分为公法和私法两大部分。
再次，大陆法各国都进行大规模的法典编纂工作。
1804年的《法国民法典》是19世纪大陆法系法典的一个典型。
除民法典之外，还有商法典、刑法典、刑诉法典等。
此外，在大陆法系，司法判决不是主要的法律渊源，而仅仅是对法律的注释，大陆法系国家法律的效力渊源，主要是制定法，又称为成文法，而不是判例。
在司法过程中，法官的判决只是起着加强对法律的解释作用。
最后，大陆法系上述特征，都是全面地直接地受到罗马法影响的结果，或者说，大陆法全面地继承了罗马法的主要内容才形成了其上述特征。
4、大陆法系各国的法院组织
大陆法各国的法院组织虽然各有特点，但都有一些共同之处。
主要表现在：
法院的层次基本相同；各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存。
各国法院基本上都分为三级，即第一审法院、上诉法院和最高法院。
1.3.1.2英美法系
1、普通法系的概念
普通法系（commonlaw），又称英美法系，是指英国中世纪以来的法律，特别是它以普通法为基础的、与以罗马法为基础的民法法系相比较而存在的一种法律制度。
普通法系以英国普通法为基础，但并不仅指普通法，它是指在英国的三种法律，即普通法、衡平法和制定法的总称。
美国法律，作为一个整体来说，属于普通法法系，但它有自己的、不同于英国法的很多特征。
2、普通法系的分布范围
英国、美国及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡，香港地区也采用英美法。
南非是大陆法与普通法的混合物，斯里兰卡也有类似情况。
菲律宾法也是一种混合体。
但是，联合王国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克属于大陆法体系。
3、英国法的渊源
（1）判例法（caselaw）
判例法是英国法的主要渊源，它是由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。
判例法的一个主要特点是，法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力。
世纪上半叶确立起来的所谓“先例约束力的原则”（ruleofprecedent）包括以下三个内容：
a上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力，一切审判机关都必须遵循，但上议院可不受其先例的约束。
b上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对上诉法院本身也有约束力。
c高级法院的每一个庭的判决对一切低级法院有约束力，对高等法院的其他各庭以及对王冠法院也有很大的说服力。
d有些法院，还要遵守其以前判决中的原则。
由此可见，只有上诉法院、高级法院和上议院的判决才能构成先例，才具有约束力。
2 成文法（statute）
成文法是英国法的重要渊源。
成文法是由英国的议会（parliament）制定的。
成文法还是要通过判例法才能起作用。
这是英国法的又一个特点。
3 习惯（custom）
在英国普通法形成的过程中，法的渊源是判例法而不是习惯法。
因此，习惯现在在英国法律中所起的作用极小。
4、美国法的渊源
a以判例法为主要渊源，把成文法作为对判例法的补充和匡正。
b把法律分为联邦法和州法两部分。
*根据１７９１年美国宪法修正案第十条的规定：
凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于州。
即各州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。
但联邦的法律高于各州的法律。
在民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等。
1.3.1.3两大法系的区别
1、法律结构不同。
大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典。
英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一。
２、诉讼程序不同。
大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位。
英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色。
３、对法的分类不同。
公法与私法。
普通法与衡平法。
４、法律术语不同。
两大法系的发展趋势，两大法系相互取长补短，但不可能彻底融合
1.3.2大陆法系中的商法体系
1、 民商合一与民商分立。
a民商合一。
只有民法典，不制订单独的商法典，只是根据需要制订单行的商事法规；商事单行法只是民法的补充。
b民商分立。
民法与商法的区别表现在：
商事关系有着与民事关系不同的主体、客体和内容；商法所确立的一些制度只适用于商事关系，而不适用于民事关系；商法受习惯法和国际商业惯例影响较大。
c民法与商法的适用规则。
根据特别法优于普通法的原则，商法应得到优先适用；商法中没有做出规定的事项，则适用民法中的一般原则；商法的效力优于民法。
d我国民法与商法的关系。
民法是平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称
财产关系
人身关系
l物质财产
l非物质财产
l可以与特定主体相分离，可以继承和转让
l人格关系
l身份关系
l不能直接用金钱来衡量
l不能继承和转让
商法是以商事关系作为自己的调整对象的法律部门以及一系列法律规范所构成的法律体系
财产关系
私人
营利性
商事经营
*民法是一般法，商法是特别法
*营利性是商法最主要特征，一般的民事行为不以营利动机为必然要素
*商法的效力优先于民法
2、法国的商事法
《法国商法典》是近代世界上第一部资产阶级商法典，开创了民商分离的立法先河。
《法国商法典》的制订标志着近代商法已经形成，且已取得与民法同等重要的地位。
《法国商法典》否定了中世纪商法只以商人作为适用对象，确立了以商行为为基础，凡实施商行为，无论其是否是商人，均适用商法，从而将商人法转变为商行为法。
德国商事法
1900年《德国商法典》与《德国民法典》同时生效。
1900年的《德国商法典》体现了较好的立法技术，在新法典中形成了新商人法主义的立法体系，以商主体作为确定商行为和商事关系的标准，形成了《德国商法典》的立法体系，这一体系表现为：
首先，强调商主体资格的认定，并将其作为商法适用的一般前提，将商行为原理引入商业登记制度，以此保障商法调整范围的确定性和能够全面对一切营利性活动实施控制。
其次，强调对商行为内涵的一般概括，并将之作为确定商主体商法身份的基本标准。
最后，强调商法对一些商事基本原则的抽象性规定，将之作为商法总则的内容。
1.3.3英美法系中的商法体系
1、英国商事法
英国是传统的判例法国家，大陆法系现代商法中的各项基本制度在英国法中均有类同的法律概括。
英国的商人法像大陆法系一样，也起源于中世纪的商人习惯法。
英国的第一部公司法是1844年的《股份公司法》。
英国的票据法指英国1882年的《汇票法》、1957年的《支票法》、1970年的《金融法》、1971年的《银行和金融交易法》、1917年的《公证期间汇票法》及有关修订案和判例规则。
2、美国商事法
美国与英国同是英美法系的典型代表国家，最典型的商事立法当属美国的《统一商法典》。
它是由美国法学会和美国统一州法律委员会合作制订的，最初公布是在1952年。
表1-1 《统一商法典》主要内容
货物买卖合同
第二章买卖
支付手段
第三章商业票据；第四章银行存款与收款
对支付进行担保
第五章信用证
货物运输与仓储
第六章大宗转让；第七章货栈收据、提单及所有权凭证
相关其他
第八章投资证券；第九章担保交易、账户，动产票据的出售
课后思考题：
1、国际商法的调整范围是什么
2、大陆法系和英美法系的结构、渊源和特点是什么？
3、英美法系和大陆法系有哪些主要区别？
讲授为主，结合实践案例法、启发式教学法，并充分发挥学生自主学习的积极性，进行有效的课堂讨论。
案例启发学生思考，强调培养学生实践运用能力
照《法国民法典》第148条之规定，年龄在21岁以下的人结婚，须征得父母的同意。
而且，法国法把父母同意识别为未成年人结婚的必要条件，应该依当事人各自的属人法。
然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，应该依婚姻举行地法调整。
因此，1908年英国法院在受理此案时，对法国法院的判决未予承认，确认了诉讼当事人之间的婚姻。
问题：
试分析该案涉及的主要的国际私法问题。
分析：
本案主要涉及国际私法上的识别和涉外婚姻形式的法律适用问题。
英国法院将父母对未成年人婚姻的同意这一事实识别为婚姻形式问题，这是援用有关婚姻形式冲突规范处理此案的前提。
关于解决结婚实质要件和形式要件的冲突规则，归纳各国的做法不外乎三种：
婚姻举行地法、当事人本国法和当事人住所地法。
本案中，英国法院采用了婚姻举行地法（英国法）决定婚姻形式问题，是严格恪守“场所支配行为”这一规则的结果。
1.按英国法办理，2.按中国法办理。
1.婚姻有效2合同有效
启发学生分析概念中的关键词，然后老师总结归纳
故事结合图例，启发对课程的兴趣
讲授并结合法律发展史中的经典事件以及平时的重大国际法律事件
要求学生先自己比较两法系的区别，老师归纳
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