2、关于企业改制及上市过程中应注意的法律问题.doc

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关于企业改制及上市过程中应注意的法律问题

企业改制及上市是一个企业规范化的过程，根据目前《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》及中国证监会审核的标准及要求，现就企业改制及上市过程中应注意的法律问题总结如下：

一、公司的历史沿革问题

中国证监会在审查企业改制及上市时，比较关注的法律问题之一就是公司历史沿革问题，包括公司的设立及历次变更是否法律、法规的规定，作为拟上市企业应注意不要存在以下两种情况：

（一）公司设立不符合法律、法规的规定

1、公司设立过程中存在虚假出资

公司设立过程中，作为公司股东出资的资产权属不清楚，或者是股东出资的资产根本不属于股东本人；

2、公司设立过程中存在注册资本不到位或抽逃注册资本

公司设立过程中，存在公司股东应出资而实际未出资的情况，或者是注册

资本到位后即通过各种方式直接转移注册资本的情况。

3、公司股东用作出资的资产没有评估或所有权没有转移

公司设立过程中，公司股东用实物出资的资产没有经过评估或房产、土地等资产在公司设立后并没有办理变更手续。

（二）公司的历次变更不符合法律、法规规定

1、公司的股权转让不符合法律、法规规定

公司股权转让没有履行法定程序，或者没有签订股权转让协议，或者国有股权的转让没有进行评估或者没有经国有资产管理部门的确认；

民营企业的股权转让频繁，大量存在股权无偿转让、低价转让所情况，并且没有任何理由；

2、公司改制没有履行法定程序

公司由国有企业变更设立有限公司，由有限公司变更设立股份公司或者集体企业改制设立有限公司存在不符合法律程序的地方。

二、公司的独立性问题

作为一个上市公司，必须做到五方面的独立性，即资产完整、人员独立、财务独立、机构独立及业务独立。

独立性是中国证监会重点关注的一个问题，中国证监会之所以关注，主要是保证上市公司的控股股东、实际控制人不存在侵占上市公司利益的行为，同时也保证上市公司不依赖于控股股东，在公司的独立性方面拟上市企业应注意不要存在以下几方面的问题：

1、公司的资产不完整

公司不具备与生产经营有关的生产系统、辅助系统和配套设施。

公司不合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专有技术的所有权或者使用权。

2、公司的业务不独立

公司的主要业务收入来源于公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。

3、存在同业竞争

公司的主要业务与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业有同业竞争。

4、关联交易不规范

公司的主要收入及利润来源于关联交易或存在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业向公司输送利润的情况以及显失公平的关联交易。

三、公司治理问题

公司治理是公司改制上市的最重要的内容，这其中包括了公司的董事会、监事会、股东大会以及董事、监事、高级管理人员的任职问题，同时还包括公司的内部控制制度问题。

因此公司治理是否健全，直接关系到公司能否符合上市的条件问题，拟上市企业在公司治理方面应注意不要存在以下几方面的问题：

1、公司没有建立、健全三会制度

主要是公司没有真正建立董事会、监事会及股东大会制度，重大决策没有履行相应程序或没有相应的会议决议及会议记录；

2、公司没有相应的内部控制制度

公司在管理方面没有相应的内部控制制度；

3、公司的董事、监事、高级管理人员不符合相关规定

主要是公司的董事会及高级管理人员近三年发生重大变化。

四、税收问题

税收问题是中国证监会一直比较关注的问题，从目前的情况来看，主要是税收优惠是否符合法律、法规的规定问题，有些地方自行制订一些税收优惠，与国家的税法相违背。

五、环保问题

环保问题也是目前中国证监会重点关注的问题，拟上市企业应注意不要存在以下两方面的问题：

1、目前的环保没有经过国家或省级的环保核查

根据国家环保总局的规定，一部分重污染行业或跨区经营的公司的环保需要国家环保总局的核查，地方环保部门无权进行核查，一些企业为逃避监管，从而采取一些非法措施；

2、募集资金投向项目没有取得环评

募集资金项目必须取得环评，这区分不同的行业，有些行业的环评须经过国家环保总局的环评，有些行业需要省级的环评，而有些企业没有达到相关要求。

六、违法、违规及重大诉讼、仲裁与担保问题

根据中国证监会的要求，上市的企业在最近三年内不得存在违法、法规或受到行政处罚的行为，同时也不得存在影响上市的重大诉讼、仲裁与担保问题。

七、募集资金项目问题

募集资金项目问题是重中之重的问题，公司的募集资金必须用于公司的主营业务，募集资金的数额和投资项目应当与公司现有的生产规模、财务状况、技术水平和管理能力相适应；同时募集资金应当符合国家产业政策、投资管理、土地管理、环境保护的要求，并且募集资金项目应有较好的市场前景和赢利能力，能够有效防范投资风险，提高募集资金使用效益。

另外，募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或对公司的独立性产生不利影响。

拟上市企业应在募集资金项目问题上应有专人负责，并负责协调解决。

八、职工的五险一金问题

目前新的劳动合同法已经实施，同时中国证监会也要求上市公司必须为公司职工缴纳五险一金，即养老、医疗、失业、生育、工伤保险以及住房公积金，同时公司上报材料也要求各保险机构及相应机构出具证明，证明公司已经足额缴纳上述五金一金，而有的公司在这一方面存在很多问题。

当然，以上问题是拟上市企业在改制及上市过程中应注意的一些问题，但并不是说，拟上市企业存在上述问题就不能上市，而是如何规范和解决，为此为保证企业改制、上市的顺利进行，拟上市企业应及早聘请中介机构去规范各项行为，从而避免各种问题的发生，从而最终实现上市。

（北京市德恒律师事务所律师：

李哲13904053151、邮件：

lizhe@）

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