中法网司法考试李毅三国法改后.docx

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中法网司法考试李毅三国法改后

2010年司法考试三国法授课提纲（李毅）

国际公法

总论——国际法基础理论问题

一、国际法的概念、特点、渊源、国际法与国内法的关系

立法方式：

各国协议共同制定

1、国际法的主要特征执行方式：

无超国家强制机构，通过国家单独或集体行动实施

条约

独立的渊源国际习惯：

客观要素（惯行）和主观要素（法律确信）

2、国际法渊源一般法律原则：

各国法律体系共有的原则

和辅助资料国际组织的决议

辅助资料司法判例

各国权威国际法学家学说

3、国际法和国内法的关系

（1）一元论和二元论

（2）条约在国内适用之方式：

纳入、转化或混合方式

问题：

一国制定的国内法与该国参加的条约冲突时其国内法是否当然无效？

一国违反条约做法如果是符合其国内法的规定，则该国是否承担国际法上的责任？

①中国宪法就此未作统一规定

②民商事领域，条约优先于国内法，但保留的条款除外

（3）条约在中国的适用③民商事以外的领域的条约如何适用，个案处理

④某些条约和国内法并行适用（如外交、领事特权与豁免）

⑤WTO规则原则上不能在中国直接适用

【例题】甲是美国公民，其在美国发表的小说，被张某在XX的情况下翻译成中文并在中国出版，甲在中国提起诉讼，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决张某败诉。

针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？

A．一切国际条约均不得直接作为国内法适用 

B．《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了"以法律为准绳"的司法原则  

C．《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源

D．《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用

二、国际法的基本原则

1．特点（各国公认、构成国际法基础、适用于国际法各个领域、具有强行法的性质）

2．基本原则主要内容：

1．国家主权平等原则——国际法的基础

对内最高权

主权

对外独立权

自保权

2．不干涉内政原则

（1）该事项本质上属于国内管辖

（2）国家在该事项中的行为不违反国际法

内政

3.禁止使用武力和以武力相威胁原则（例外）

例外：

自卫、根据安理会的决议采取武力行动

4.民族平等和民族自决原则

适用于在外国殖民统治下的被压迫民族，（不适用于主权国家内部的民族分裂活动）

5.和平解决国际争端原则

6.善意履行国际义务原则

三、国际法的主体

（一）国际法主体的范围

国家、政府间的国际组织、争取独立解放的民族解放组织（个人？

）

（二）★★★★★国际法的基本主体：

国家

1.国家的四要素（定居的居民、确定的领土、政权组织、主权）

2.国家的类型（判断哪些为国际法主体，哪些不是）

单一国、复合国（联邦、邦联）、永久中立国

3.国家的基本权利：

（1）独立权；

（2）平等权；（3）自保权——国防权、自卫权

①领土管辖，又称属地优越权

（4）★★管辖权②国籍管辖，又称属人管辖权冲突和协调原则

③保护性管辖

④普遍性管辖

4.国家主权豁免（绝对豁免主义和相对豁免主义、豁免的放弃）中国——绝对豁免主义

5.国际法上的承认（单方行为）：

承认的方式

明示承认

如正式通知、照会、声明或在缔结的条约或其他正式文件中进行表述。

默示承认

包括：

①建立外交关系；②缔结政治性条约；③正式接受领事；④正式投票支持参加政府间国际组织。

不构成默示承认的情形：

①共同参加多边国际会议或国际条约；②建立非官方或非完全外交性质的机构；③某些级别的官员接触。

承认的对象

对新国家的承认

产生原因

基于新国家的出现：

合并、分离、分立、独立等。

法律后果

①为建立正式外交及领事关系奠定基础；②双方可以缔结各方面条约或协定；③承认国尊重新国家作为国际法主体享有的一切权利，包括尊重其立法、行政、司法和豁免权，

对新政府的承认

产生原因

因社会革命或政变而产生新政府。

法律后果

①意味着对旧政府承认的撤销；②承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利，包括在位于国内外国家财产上的权利，在国际组织或国际会议中的代表权等。

6.国际法上的继承（国家继承基于领土的变更：

合并、分离、分立、独立、部分领土转移）

应当继承：

非人身性条约（与领土有关条约）

不应继承：

人身性条约和政治性条约

条约继承：

约定

无约定

国家继承

财产继承

不动产：

随领土一并继承

动产：

领土实际生存原则（与领土有关）

无协议，领土实际生存原则

档案继承：

协议

非条约继承

合并：

全部转属继承

无协议，公平地按比例

分离、分立：

协议

债务继承

独立：

不予继承，除非另有协议

国家债务、地方化债务，不包括

地方、私人债务和恶债

（三）★★★国际法的派生主体：

国际组织

1.政府间国际组织（国际法主体）与非政府组织（并非国际法主体，基于国内法成立）

2.联合国（主要机关：

大会、安理会、国际法院、经社理事会、托管理事会、秘书处）

（1）联合国主要机关图示

秘书处（秘书长由安理会推荐，大会简多通过，任期5年，可连选连任）

大会

经社理事会（54，每3年一任，可以连任，简多）

（非立法机构，平权加多数同意）

安理会

（维护国际和平与安全；唯一有权采取行动的机构；9票+大国一致原则）

国际法院（15，大会和安理会分别选举，均多数获任，任期9年，可连选连任）

托管理事会（成立时11块托管领土，先都已经独立或自治，名存实亡）

下有协议的17个专门机构

（2）联合国大会的职权及表决制度

联合国大会

职权

有权审议宪章范围内的任何事项，但受安理会的限制，其决议一般无拘束力

表决制度

（1）实行一国一票制；

（2）一般问题采用简单多数通过，重要问题采用2/3多数通过，实践中也采用协商一致的方式；（3）对于联合国组织内部事务通过的决议对会员国具有拘束力，对于其他一般事项作出的决议属于建议性质，不具有法律拘束力。

表决中的

重要问题

（1）与维持和平相关的建议；

（2）安理会、经社理事会和托管理事会须经选举的理事国之选举；（3）新会员国的接纳、会员国权利的中止、开除会员国；（4）实施托管；（5）联合国的预算及会员国应缴会费的分摊等。

重要问题采用2/3多数通过的规则。

（3）联合国安理会的职权及表决制度

联合国安理会

职权

和平解决争端、制止侵略等，其决议具有法律拘束力

表决制度

（1）程序性事项

9个同意票即可通过。

（2）非程序性事项

“大国一致原则”：

①同意票必须达到9票；

②不得有常任理事国的反对票；

③常任理事国的弃权或缺席不影响决议的通过。

（3）双重否决权

①决定是否属于程序性事项，五大国拥有否决权；

②对非程序性事项进行表决，五大国拥有否决权。

表决中的

实质性事项

（1）向大会推荐接纳新的会员国或秘书长；

（2）建议中止会员国的权利或开除会员国；（3）为维护和平与安全而通过采取行动的决议。

常任理事国可以行使否决权。

3．联合国的专门机构——性质（国际法主体）和特点

专门机构的特点：

政府间的、成员具有普遍性的全球性国际组织，属于调整经济、社会、文化、技术等专门领域问题的国际组织，不包括一般政治性、军事性的国际组织。

4．非政府国际组织（跨国、非政治、非营利、志愿性）

经社理事会给予一些非政府国际组织某种咨商地位：

（1）普遍咨商地位；

（2）特殊咨商地位；（3）注册咨商地位

四、★★★★★国际法律责任

国家不当行为的责任

国际法律责任国际法不加禁止的行为的损害赔偿责任

国家机关的行为

经授权行使政府权力的其他实体的行为

实际上代表国家行事的人的行为、特定的私人行为

可归因于国家别国或国际组织交一国支配的机关的行为（视为支配国的行为）

叛乱运动机关的行为（叛乱成功组建新国家可视为新国家的行为）

构成国家的间接责任（国家对自己的不作为、疏忽、放纵违法行为）

违反一般义务：

国际不法行为

违反国际义务违反至关重要义务：

国际罪行

自愿同意

国际排除不当性的理由对抗与自卫

法律不可抗力和偶然事故

责任危难或紧急状态

终止不当行为、恢复原状

传统责任形式：

赔偿、道歉

保证不再重犯、限制主权

外空探索：

国家责任制（发射国家承担责任）

新发展：

国际法不加禁止行为的赔偿责任核能利用：

双重责任制（营运商、国家）

其他：

经营者承担有限赔偿责任

国际刑事责任：

双罚原则

【例题】下列有关国际法律责任的说法正确的是?

（）

A．国家只有在实施了国际不法行为的情况下才承担国家责任

B．一般一国地方政府机关的行为不属于可归因于该国国家的行为

C．如果叛乱未导致组成新国家，叛乱团体的行为不属于可归因于国家的行为

D．只要受害国对加害国的不法行为事先表示了同意，则加害国即可免除其国际责任

E．甲国国民在乙国旅行期间遭到歹徒抢劫，则乙国应对此承担间接责任

分论一国际法上的空间

一、领土

1.领土的范围——领陆、领水、领空及其底土；

2．领土主权——领土所有权和领土管辖权

3．领土主权的限制：

一般限制（无害通过、外交及领事特权与豁免、使用领土顾及邻国的正当利益等）及特殊限制（共管、租借等）

4.界河：

以主航道或河道中心线为界分属沿岸国，使用界水时不得损害邻国的利益

5.★多国河流（只对沿岸国开放，分段属沿岸国）与国际河流（依条约对所有国家开放）

6.★★★领土的取得方式

先占：

A、无主地B、有效占领——合法

时效：

有争议，现已不合法

传统方式

添附：

合法

领土取得方式

征服：

以战争合法性为基础，现已不合法

非强制——合法

强制——非法

割让

殖民地独立

公民投票（须符合条约或国内法的有关规定）

新方式

7.边境制度（界标维护、边境土地和界水的利用、边民往来、边境事件的处理）

8．南极地区法律地位

和平利用、科考自由及合作、冻结领土要求、公海制度、保护资源和环境、建立南极协商会议制度

二、★★★★★海洋法

重点掌握：

沿海国在各海域的权利和义务

（1）内海（内陆海、内海峡、内海湾、历史性海湾、港口）

港口的性质——沿海国之领土；港口国对港口内外国船舶的管辖权——民事、刑事

（2）领海（属于领土，但受“无害通过制”的限制）

通过

外国船舶（不包括飞机）在不损害沿海国的和平、良好秩序或安全的条件下，可以不必事先通知或征得沿海国同意而连续不断地通过其领海。

通过须是“继续不停”和“迅速前进”：

①穿过领海但不进入内水；②从内水驶出或进入内水。

③潜水艇通过时必须在海面航行并展示其国旗。

无害

无害是指不损害沿海国的和平、良好秩序或安全。

不得采取与通过没有直接关系的任何活动，如搜集情报、在船上起落或接载飞机、捕鱼、进行研究及测量活动等均为有害通过。

沿海国对外国船舶的管辖权——民事、刑事

沿海国对对外国船舶行使刑事管辖权的依据：

贩运毒品、后果及于沿海国、船长或船旗国外交领事代表请求、扰乱沿海国安宁

（3）毗连区：

依附性（其他性质：

专属经济区或公海）

沿海国在毗连区中有四项管制权：

海关、财政、移民、卫生

（4）专属经济区：

沿海国的主权权利、沿海国权利的三个限制（非沿海国的三项自由）；

专属经济区

性质

（1）既不是领海，也不是公海，沿海国对专属经济区不拥有主权，但享有《海洋法公约》规定的某些主权权利；

（2）沿海国在专属经济区的权利的特点：

①“排他性”；②“资源性”。

范围

从测算领海宽度的基线量起不超过200海里；水域、海床及底土

沿海国的主权权利

（1）勘探、开发、养护、管理海床和底土及其上覆水域的生物或非生物自然资源的排他权利；

（2）从事海水、风力利用等其他经济性勘探开发的排他性权利；（3）建造、使用、管理人工岛屿和设施；（4）海洋科研、海洋环保方面的管辖权。

其他国家权利

航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由

（5）大陆架：

沿海国的主权权利（自然权利）、非沿海国的三项自由

大陆架性质

沿海国陆地领土的自然延伸，属于自然权利、无须宣布或占领即享有

范围

不足200海里的，扩展至200海里；超过200海里的，不得不超过350海里或2500公尺等深线以外100海里

沿海国的权利

（1）勘探、开发、养护、管理海床和底土自然资源的排他权利；

（2）钻探的排他性权利；（3）建造、使用、管理人工岛屿和设施；

其他国家权利

航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由

（6）公海：

六大自由，船旗国管辖和普遍管辖，管辖权的手段包括临检权和紧追权；

1．公海范围

国家管辖范围以外的海域

2．各国在公海的权利或自由

航行、飞越、铺设海底电缆和管道、捕鱼、科学研究、建造人工岛屿、结构和设施的自由

3．公海船舶碰撞管辖权

对船上人员追究刑事责任：

国籍国或船旗国管辖；吊销人员证书：

证书颁发国；对船舶进行刑事调查和扣押：

船旗国

登临权（临检权）

紧追权

主体

军舰、军用飞机、政府船舶和飞机

（经正式授权、标志可明确辨认）

同左

对象

普通商船或渔船（非政府船舶、非军舰）

同左

事由

海盗、贩奴、非法广播、船舶无国籍；虽挂外国旗或拒不展示其旗帜，但实与登临军舰属同一国籍

外国船违反沿海国相关海域法律

遵循

规则

有合理根据；

如错误登临，造成损失，临检国承担国际责任

1始于本国内水、领海、毗连区、专属经济区，止于他国领海；2警告无效后再紧追；3连续不断，在公海可继续紧追

（7）国际海底区域：

范围（国家管辖以外的海床洋底）、性质（全人类的共同继承财产）、管理机构（国际海底管理局）、开发制度（）

【例题】下列表述，根据国际法判断何者是错误的（）

A．外国船舶在沿海国领海可以行使自由通过权

B．专属经济区是沿海国领土的一部分

C．大陆架是沿海国领土的自然延伸，其外部界限为自领海基线量起不超过200海里

D．国际海底区域实行单一开发制

三、民用航空法和外空法

（一）民用航空法

1.国际民用航空的基本制度——《国际民用航空公约》的主要制度

领空主权（完全排他）、航空器国籍制度（国家和民用航空器）、定期和不定期航班飞行

2.损害赔偿制度（华沙公约及海牙议定书——推定过失和不完全过失责任原则）

3.★★★★★国际民航安全制度（行为、管辖、引渡）

公约

东京公约、海牙公约和蒙特利尔公约

1.危害国际民航安全之行为

劫持飞机；在飞行中的航空器内使用暴力危及飞行安全；传送假情报危及飞行中航空器的安全；破坏使用中的航空器使它不能飞行；在使用中的航空器内放置危及其飞行安全的物质；破坏航行设备危及飞行安全；

2.管辖权

对此种国际罪行各国可以根据本国法行使管辖权

3.引渡

可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务；或引渡或起诉原则

◆“在飞行中”：

航空器从装载完毕，机舱外部各门均已关闭时起，直至打开任一机舱门以便卸载时为止；“在使用中”：

从地面人员或机组人员为某一特定飞行而对航空器进行飞行前的准备时起，直到降落后24小时止。

（二）外空法

1.外空的法律地位

不得据为己有、自由及和平探索利用、共同利益原则等

2.外空活动法（登记制度、营救制度、责任制度）

登记制度

双重登记制：

从事任何外空发射活动都要在本国和联合国秘书处登记。

营救制度

（1）援助：

对获悉或发现在一国领土内的宇航员，领土国应立即采取一切可能的措施，营救宇航员并给予必要帮助；

（2）通知：

各国在获悉或发现宇航员发生意外、遇难或紧急降落时，应立即通知其发射国及联合国秘书长；

（3）送还：

对于发生意外的空间物体应送还其发射国。

责任制度

外空物体彼此间损害：

过错责任；外空物体对地面第三人或空中飞机：

绝对责任

【例题】乙国与甲国航天企业达成协议，由甲国发射乙国研制的"星球一号"卫星。

因发射失败卫星碎片降落到甲国境内，造成人员和财物损失。

甲乙两国均为《空间物体造成损害的国际责任公约》缔约国。

下列选项正确的是？

（2009年卷一第98题－不定项）

　　A．如"星球一号"发射成功，发射国为技术保密可不向联合国办理登记

　　B．因"星球一号"由甲国的非政府实体发射，甲国不承担国际责任

　　C．"星球一号"对甲国国民的损害不适用《责任公约》

　　D．甲国和乙国对"星球一号"碎片造成的飞机损失承担绝对责任

防止气候变化：

《气候变化框架公约》和《京都议定书》——控制温室气体排放（集团方式、排放权交易、绿色交易）

臭氧层保护：

b.《保护臭氧层维也纳公约》

1．大气环保

四、国际环境保护法

原则：

共同但有区别的责任原则、可持续发展原则

2．海洋环保：

防止海洋倾倒废物《伦敦海洋倾废公约》——黑名单、灰名单、白名单

3．控制危险废物的越境转移：

《巴塞尔公约》

（1）欲转移危险废物须通知进口国政府，并得到其书面准许

（2）进口国政府必须证实对该废料已作出无害环境的处置安排，包括详尽的处置办法和相关合同，才能准许进口

（3）该种废料如果进行越境转移，必须有相关的保险或担保

（4）禁止缔约国和非缔约国之间的废弃物贸易

分论二国际法上的个人

申请入籍：

申请——审查——批准——入籍

因法定事实取得：

跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移等

一、国籍

因法定事实丧失——婚姻、收养、入籍等

被剥夺国籍

3、国籍的冲突及解决（积极冲突和消极冲突、解决）

4、★★★★★中国的国籍制度

第三条中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。

第四条　父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。

第五条　父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

第六条　父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。

第七条外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以

经申请批准加入中国国籍：

一、中国人的近亲属；二、定居在中国的；三、有其它正当理由。

第八条申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍；被批准加入中国国籍的，不

得再保留外国国籍。

第九条　定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。

第十条中国公民具有下列条件之一的，可以经申请批准退出中国国籍：

一、外国人的近亲属；二、定居在外国的；三、有其它正当理由。

第十一条申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。

第十二条　国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。

第十三条曾有过中国国籍的外国人，具有正当理由，可以申请恢复中国国籍；被批准

恢复中国国籍的，不得再保留外国国籍。

第十四条中国国籍的取得、丧失和恢复，除第九条规定的以外，必须办理申请手续。

未满十八周岁的人，可由其父母或其他法定代理人代为办理申请。

第十五条受理国籍申请的机关，在国内为当地市、县公安局，在国外为中国外交代表机关和领事机关。

第十六条加入、退出和恢复中国国籍的申请，由中华人民共和国公安部审批。

经批准

的，由公安部发给证书。

考查方式：

（4/5）取得中国国籍、退出中国国籍

【例题】下列关于国籍的表述哪些是正确的？

A．承认双重国籍违反国际法的

B．给予哪些人国籍，以及取得国籍的方法、条件及程序，取决于有关国家的国内法的规定，是一国自由决定的事项

C．在中国出生的无国籍人子女均具有中国国籍

D．如果一个人没有国籍，则在其利益遭受严重损害时就不会有国家对其进行外交保护

E．父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，则本人就必然具有中国国籍

二、外国人的法律地位

1.外国人的范围

2.外国人的地位（国民待遇、最惠国待遇、差别待遇、互惠原则与普惠制）

三、★★★★★国家对特定个人管辖权的冲突及其协调制度

1.外交保护

前提条件（他国国家不当行为、国籍继续原则、用尽当地救济原则）考点：

“立即”

2.引渡

无条约无义务、政治犯不引渡原则及其例外、双重犯罪原则、罪名特定原则、转引渡需经原引出国同意原则；

《中华人民共和国引渡法》：

（1）中国处理引渡的主管部门：

A、外交部是有关引渡的联系机构；B、最高人民法院指定的高级人民法院是在引出时对引渡条件具体负责审查机构；C、最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出限制量刑的承诺，高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺，但对外具体作出此种承诺的是外交部。

（2）不予引渡：

应当不予引渡的情形：

中国国民、中国已作出生效判决或者已经终止刑事诉讼程序的、政治犯罪或已决定庇护的、因受歧视而被提起刑事诉讼（人权）或被引渡后可能遭遇非人道待遇的、军事犯罪、犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免、曾经遭受或者可能遭受酷刑、基于缺席判决提出引渡请求的（承诺在引渡后重新审判的除外）；

可以不予引渡的情形：

中国有管辖权并正在或者准备提起刑事诉讼的；基于年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的。

3.庇护

对象：

在国外遭受迫害、追诉而前来避难的外国人（政治犯）

行为：

准予入境、居留、提供保护、拒绝引渡

庇护性质：

属地管辖权的体现；是权利，而非义务

例外：

从事国际罪行的人不得庇护（战争、种族灭绝或隔离、劫机等）

必须基于领土主权：

域外庇护不合法（利用外交领事机构馆舍、船舶、飞机）

不得予以庇护的人：

从事侵略战争、种族隔离和灭绝、劫持飞机、侵害外交代表等国际罪行者、域外庇护

【例题】下列有关引渡和庇护的说法中，正确的是？

（　　　）

A．对向本国提出庇护请求的国外政治犯进行庇护是国家的义务

B．庇护就是不引渡

C．域外庇护和领域庇护一样是符合国际法的

D．对于从事战争犯罪、劫持航空器、种族灭绝和侵害外交代表等行为的人，任何国家不得对其进行庇护

四、人权

最基本人权（生存权和发展权）、国际人权宪章（三个文件）——联合国两个主要人权公约（《经济社会文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》）和《世界人权宣言》

国际社会设立的人权机构：

联合国人权理事会、《公民权利与政治权利国际公约》人权事务委员会等。

分论三国际法上的交往——外交、领事关系法和条约法

一、外交关系与领事关系

国家元首：

完全的特权与豁免、无须出示外交全权证书

a.中央外交机关政府：

一国最高行政机关、首脑无须全权证书

外交部门：

处理日常外交事务、外交部长无须全权证书

大使级

1.外交机关使馆公使级

常驻外交代表机关：

代办级

b.外交代表机关驻国际组织的常驻代表

临时外交代表机关：

特别使团

事务性使团

礼节性使团

2．★★★使馆职务、义务、人员等

大使：

元首向元首派遣的最高一级使节，享有最高礼遇

馆长公使：

元首向元首派遣的第二级使节，礼遇稍逊于大使

代办：

外交部长向外交部长派遣的使节，与“临时代办”不同

参赞：

协助馆长处理外交事务的高级别外交官

一般外交人员武官：

作为武装力量代表，处理军事合作事务的外交官

（1）使馆人员外交秘书：

分一、二、三等，按指示办理外交事务和文书

随员：

最低一级的外交官

说明：

横线以上人员及其构成同一户口之家属享有完全的特权与豁免

行政技术人员：

译员、工程师、行政主管、会计等，不是外