从英美法传统看我国侵权法民商法前沿论坛第349期实录徐爱国北京大学法学院教授.docx
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从英美法传统看我国侵权法民商法前沿论坛第349期实录徐爱国北京大学法学院教授
从英美法传统看我国侵权法
——民商法前沿论坛第349期实录
徐爱国北京大学法学院教授
上传时间:
2010-6-21
内容提要:
5月11日晚，北京大学法学院教授、博士生导师、西方法律思想史研究会副会长兼秘书长徐爱国教授做客民商法前沿论坛，在中国人民大学法学明德法学楼601徐建国际报告厅，以“从英美法传统看中国《侵权责任法》”为题，向广大师生作了精彩演讲。
本次论坛还邀请到了中国人民大学法学院副院长、博士生导师、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘书长王轶教授，对外经济贸易大学法学院副教授、硕士生导师马特副教授担任评议人。
论坛由中国人民大学法学院博士研究生孟强主持。
徐爱国教授从普通法与大陆法的法律制度与法律传统、中国侵权责任法与英美侵权法的冲突部分、中国《侵权责任法》未规定的英美侵权形式、前景预测这四个方面展开，从英美法传统的角度对我国《侵权责任法》进行了系统而详尽的分析。
徐教授首先从方法论的角度分析了英美法系和大陆法系之间的差异。
徐教授认为，大陆法系体现意志性，注重逻辑和形式的合理性，其抽象的法言法语与日常生活相差较远；英美法系体现习惯和传统，注重经验和实质的合理性，强调具体个案当事人之间利益的平衡。
其次，徐教授又从比较法的角度具体讲解了中国侵权责任法与英美侵权法的冲突部分。
徐教授分别针对中国侵权法与英美侵权法的立法和学理差异，具体制度冲突，《侵权责任法》中同命同价的规定，以及《侵权责任法》中关于教唆犯、帮助犯承担侵权责任的规定与英美法系国家相关法律规定的不同之处，发表了其独到的见解。
再次，徐教授分析了中国侵权法的不足，认为中国侵权法应吸收和借鉴英美侵权法中的先进成果。
演讲中，徐教授详细列举了我国《侵权责任法》需要从英美法系侵权法借鉴的具体制度，其中包括：
过错责任，精神损害赔偿，侵权法对物权的保护，侵权法对债权的保护，侵权法对宪法规定的公民基本权利保护这几个方面的内容。
最后，徐教授又对我国通过《侵权责任法》后，该法的适用和实施进行了展望，并对可能出现的问题，提出了相应的建议。
徐爱国教授的精彩演讲之后，人民大学法学院副院长王轶教授针对徐教授的讲演进行了精彩的评议。
王轶教授运用功能比较的方法，分别针对徐教授提出的我国侵权法存在的问题进行了深入的剖析。
他通过对我国法律关于“同命同价”，教唆犯与帮助犯，一般条款与具体诉讼形式，对物权、债权、公民基本权利的保护等的具体规定，从其法律适用的功能即最终结果分析，认为我国侵权法或说大陆法系侵权法与英美法系侵权法，虽然在具体规定、法律技术上有明显的区别，但是却是殊途同归，基本上可以达到相似的法律效果。
同时，王轶教授认为，世界因为多样而美丽，不同的法系或价值观念应力求达到和而不同。
随后，马特副教授也针对徐爱国教授的讲演和王轶教授的点评，进行了评议。
马特副教授引用“极高明而道中庸”一句古语，评价了徐爱国教授的讲演，同时又对王轶教授在评议中所使用的功能比较的分析方法表示赞赏。
此外，马特教授还就英美法系与大陆法系何者更为优越发表了自己的看法。
他引用了哈依克的统计分析结论，认为普通法与人民自由度的关联度较高，能够更好的保障人权，但同时认为由于历史原因，我国无法选择英美法系。
最后，徐爱国教授、王轶教授和马特副教授与同学们进行积极互动，分别就同学们的提问做出详细解答。
讲座在同学们的热烈掌声中结束。
（文/崔岩）
演讲人：
徐爱国
北京大学法学院教授、博士生导师
西方法律思想史研究会副会长兼秘书长
评议人：
王轶
中国人民大学法学院副院长，教授，博士生导师
中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任
中国法学会民法学研究会副秘书长
马特
对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师
主持人：
孟强
中国人民大学法学院民商法博士研究生
时间：
5月11日（周二）18：
30
地点：
中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
主办：
中国人民大学民商事法律科学研究中心
协办：
德恒律师事务所
主持人：
各位老师，各位同学，大家晚上好！
本期“民商法前沿”论坛，我们仍然聚焦于对我国侵权责任法进行比较法的分析，对于这一主题，今天我们非常荣幸的邀请到了西方法律思想史研究会副会长兼秘书长、北京大学法学院的徐爱国教授为大家做一场题为“从英美法传统看中国《侵权责任法》”的讲座。
同时，我们也非常荣幸的邀请到了我院的副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘书长王轶教授和对外经济贸易大学法学院的马特副教授来为徐爱国老师的讲座进行评议。
下面，让我们以热烈的掌声欢迎三位老师的到来！
有请徐爱国老师开始今天的演讲！
徐爱国:
非常荣幸能在民商法前沿论坛做讲座。
选定这个演讲主题基于这样的理由：
第一，自己开始注意英美侵权法，已经有十多年的时间了，不可避免地也会关注中国侵权法的相关问题。
从英美法的角度来看中国侵权法，肯定会有新的感悟和新的看法。
第二，侵权法草案第二稿讨论的时候，我有幸参加了法工委所组织的学者研讨会。
在研讨会上，从英美法的角度看主流的、大陆法系传统的侵权法，我感受到很大的差异性，当然也有很多的感叹。
上周，主持人和我联系的时候，我想是不是可以从英美法的角度来看看中国的侵权法？
于是就有了今天的这次讲座。
下面我从四个方面来讲：
一、方法论：
普通法与大陆法/法律制度与法律传统。
二、中国侵权责任法与英美侵权法的冲突部分。
三、中国《侵权责任法》未规定的英美侵权形式。
四、前景预测：
立法与司法及其他。
一、方法论
现代法律制度有二种传统处于主导地位，一个是大陆法系的传统，一个是英美法系的传统。
到底是大陆法系好，还是英美法系好？
到今天都是一个争论、没有结论的问题。
应该说，哪个处于优势地位，是根据环境来决定的。
中国的侵权法从起草到讨论，从官方到学者的意见，总体来看还是以大陆法系传统为主导地位；从立法者和学者的思路上来看，侵权法的思维方式基本上也是大陆法系的。
中国的法律制度从古代社会向现代社会转型的时候，采取的是大陆法系的传统。
为什么中国近代法律变成了大陆法系模式而没有采取英美法的模式？
这其中有外在的压力和中国内部的原因。
从外在的原因来说，西方社会对东方社会的殖民掠夺活动，当西方的商人在东方社会得不到法律上的保护的时候，他们便采取武力的方式来得到治外法权。
当东方的主权国家想收回治外法权的时候，东方国家和西方国家有一个谈判的过程。
在这个谈判妥协的过程当中，西方国家提出了要求：
可以交还司法主权，但是必须改变中国法，使中国的法律可以正确的对待西方商人。
在这种外在环境下面，才有了东方社会近代法律的转型。
在这个背景之下，中国清末的修律才真正开始。
这样就要有一个选择：
究竟是采取大陆法系传统，还是采取英美法系传统？
最后的结果是采取了大陆法系的传统，原因是中国传统的法律的特点与大陆法的特点是比较接近的，比如说，两者都是某种政治上的立法。
法律从无到有，立法者和政治家所操控的空间比较大，这是大陆法系的特点；而英美法是需要历史的传承，需要法官知识的积累。
如果没有长期的积累，就无从产生遵循先例的原则，但是中国的传统并没有这些。
侵权法在大陆法系和英美法系的法律体系中，地位是完全不一样的。
在大陆法系国家，侵权法首先是作为债法的一部分，然后，与物权和亲属家庭法等才构成了民法（私法）的一部分。
在英美法国家，侵权法却是普通法的基础部门，因为英美普通法有两个基本的支柱，一个是合同法，一个就是侵权法。
其他众多的法律部门都是侵权法和合同法不断衍生而产生的。
换言之，在英美法系中，侵权法是根基所在，而在大陆法系中，侵权法却是可有可无，这就决定了侵权法在两大法系中的地位是不一样的：
在大陆法里，侵权法是“小弟”，而在英美法，侵权法是“大哥”。
关于大陆法系和英美法系的一般性差异，我稍微提及一下：
第一、大陆法强调成文法或者法典，英美法则强调先例和习惯。
第二、大陆法强调政治家的立场和立法者的作用，英美法则强调法官的分析和法学家的解释。
第三、大陆法强调法律制度对社会生活的某种改造或重塑，大陆法系的法律更多的体现了某种意志、利益和权力，而英美法则强调民族的习惯、传统和民情。
第四、大陆法系的发展依赖于突变性的革命，而英美法系则强调法律进化与改良，大陆法强调逻辑而英美法强调经验。
第五、大陆法下法律的至高境界是严密性和一致性，英美法则是法官的经验加上陪审团的判断，或者说确立一个“理性之人”的标准。
第六、用韦伯的话来总结的话，大陆法强调“形式的合理性”，而英美法强调“实质的合理性”。
从方法论或者法哲学的角度来看这个问题，答案是比较清楚的。
19世纪的下半叶到20世纪上半叶，西方世界出现了两个可以相互匹敌的法学家，一个是德国萨维尼，一个是美国的霍姆斯。
这两个法学家分别被认定为两大法系的顶尖学者。
萨维尼强调法律的内在逻辑结构、法律体系的严密性、法律规范之间的一种契合性，甚至主张法律有自己的生命和自己的逻辑。
这便是后来潘德克顿方法论的起源，萨维尼的理论直接影响了德国的民法方法论。
与此相对，美国霍姆斯则认为法律的生命在于经验而不在于逻辑。
要真正理解法律，就必须把法律还原回生活，对法律的判断并不是基于某种规范或者某种逻辑，而是基于普通人的经验，所以说，法律的生命在于经验而不在于逻辑。
两大法学家的对立观点，凸显了两大法系传统的差异性：
现代社会的法律就是所谓的“理性的”法律；理性的法律分为两种，一个是强调“形式合理性”的大陆法，一个是强调“实质合理性”的英美法。
形式合理性强调法律的抽象性和一般性，实质合理性强调在一个具体的案件中，必须实质性地保护相对当事人的权利。
换言之，大陆法强调法律的一致性与逻辑性，而英美法强调当事人之间的权利平衡。
由此基本差异点出发，可以推演出两大法系方法论上的二个具体的差异：
第一，法律的规范解释与法律的学理解释。
大陆法系强调法律的规范性，而英美法则超越规范，会质疑这个规范本身是不是具有合理性？
第二，inlaw与aboutlaw。
大陆法系强调研究法律本身，而英美法系往往超越法律本身，探讨法律与其他相关物的关系：
法律与政治、法律与经济、法律与文学，等等。
法律的学科交叉研究运动于是兴起，在美国，这场运动发生于20世纪60年代。
二、中国侵权责任法与英美侵权法之间的冲突
我从三个小的方面来讲一下这个问题。
1，中国侵权法和英美侵权法在立法和学理上的差异。
这里可以借用一位美国教授的观点，他区分了大陆法和英美法在立法上的差异性。
他认为，大陆法遵循一个具有立体感的思维模式：
首先普遍地承认每一个公民都有普遍的权利，比如像中国侵权法草案的第二条，所有的权利都要得到保护，所有的人都有这些权利；其次，一个具体的权利是否能够实现，则要看原告与被告权利的博弈。
如果被告的抗辩理由不成立，那么原告的权利就可以实现；当被告的抗辩理由成立的时候，原告的权利并不能得到实现。
这是一个立体的或者复合的立法模式，所以，大陆侵权法具有层次性，可以归结为right模式。
英美法却不一样，它强调当事人个体之间的差异性，侵权法不再是“立体的”，而是“平面的”。
在一个具体的案件中，原告是否得到救济，并不是先看有没有一般性法律规定，而是直接把原告的权利要求和被告的抗辩理由进行比对，在比较和权衡的过程当中确定法律应该保护哪一方的权利，它强调的是法律中的reason，理性。
简言之，大陆法系和英美法系之间的差别实际上是right和reason的区别。
与此相关联，大陆法系的立法例是“过错责任”的一般性规定和作为例外的列举式的严格责任条款，而英美法系并不讲究体系的完整而讲“诉讼的形式”，一种行为产生一种侵权行为的诉讼形式，每种诉讼形式遵循各自的法律理由和规则，提供各自的法律救济。
大陆法系和中国侵权法强调的是侵权法的一般条款和过错归责原则，而英美法则是“理智之人”的标准。
当然，差异的同时也存在着相互借鉴，在侵权法领域，我个人认为，大陆法向英美法学得多，或者说，“小弟”从“大哥”那里得到的多。
法律的实际情况也似乎能够说明了这一点，以前我们说大陆法，不管是德国法日本法还是台湾法，最主要的特点是他们的成文立法，但是当大家深入了解后发现并非完全如此，德国、日本及台湾法律界同样注重先前的案例。
在中国侵权法中，至少有两处还是能够发现英美法的影子的，其一，我称之为“第三人过失”其二，“医疗过失”。
“第三人过失”，主要是指中国《侵权责任法》第三十七条到四十条：
宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，对进入这些场馆的人未尽到注意义务，由此产生的损害，要承担侵权责任。
这在英美法中称之为第三人过失，在这样的案件中，侵权行为的加害人与受害人并不是侵权诉讼的原告与被告；在加害人消失或加害人无力承担赔偿的时候，这些公共场所的管理者会成为被告。
对加害者和侵权者来说，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所及管理者实际上是第三人。
第三人对受害人是不是承担责任，就要看第三人是否构成“过失”？
这样的问题，大陆法系原有的传统是无法解决的，只好参照英美法，其中的核心词就被告对原告的“注意的义务”，此“注意的义务”是否能够确立，则要遵循“理智之人”的标准。
“理智之人”与“注意义务”可以算是英美法系中最核心的词汇了。
医疗机构的注意义务问题，原理是一样的。
因为一个病人的病情加剧或者死亡，通常是由于病人本身的疾病造成的，医生没有尽到注意义务实际上最多起到了一个辅助的作用，或者是让病人丧失了康复的机会。
医院或医护人员未尽到注意的义务，由此产生过失的侵权责任，同样来自英美法，只不过，这个时候“理智之人”的标准变成了“理智之医生”的职业标准。
2，中国侵权法与英美侵权法在具体制度上冲突。
我谈四个方面的问题：
第一，儿童和精神病人的侵权主体资格。
中国的侵权法遵循民法的一般原则，每个人都有权利能力，但有些人没有行为能力。
未成年人和精神病人因为没有行为能力因而不能成为民事的主体，因此不能成为侵权法的主体。
儿童和精神病人导致了他人的损害，应该由其监护人承担责任。
但是，英美法明确的规定儿童和精神病人可以成为侵权法的主体，可以成为侵权诉讼的被告。
中国侵权法这样规定，多少给人一种错觉：
儿童和精神病人对侵权行为承担了某种意义上的严格责任。
只要是在儿童或精神病人给他人造成损害的情况下，他的监护人是要承担责任的。
英美法系下，儿童或精神病人是否要承担民事责任，侵权法和合同法是不一样的。
在合同法领域，儿童不能成为合同的主体，因为合同需要当事人的意思表示，但是，在侵权法领域，并不需要当事人的意思表示，所以儿童可以成为侵权法的主体。
但是也有一个区分，如果这个儿童在五岁以下，他免于侵权行为诉讼，因为他没有认知自己行为的能力，而如果五岁以上到成年之间，那要看具体的情况。
儿童是否构成侵权，其中的一般标准仍然是“理智之人”，这里的“人”，是一个理智的儿童标准。
法官经常会探讨，在当时当地的情况下，一个正常的儿童应该做什么？
他是否做到了？
如果做到了，就不存在侵权责任，如果没有做到，就存在侵权责任。
当然，也存在特殊的情况，如果这个儿童所从事的活动是本身危险性的活动，比如他开汽车或者电动的雪橇，比如他拿了一把枪在教室里扫射，那么他就要承担像成年人那样的责任。
如果对美国侵权法比较熟悉的话，就会发现许多案例书的前二个案件都是在讨论儿童侵权的问题。
一个案件是，两个十几岁的初中生，课间休息时在操场上嬉戏，其中一个男孩踢了另外一个男孩一脚，被踢的男孩本身有伤，在被踢了一脚之后，伤势变重最后导致永久性的损害。
踢人的孩子承不承担侵权责任呢？
第二个案件是，原告为一成年女子，她准备坐下的时候，一个小孩即被告把她后面的凳子给抽掉了。
原告一屁股坐到了地下，臀部受伤，然后状告该男孩。
在上诉审中，法官发回重审，要求下级法院考虑：
被告有否具有侵权的“故意”？
他是不是认识到了自己行为之结果“可能性”？
这个可能性是否达到“肯定”的程度？
由此决定被告是否要承担侵权责任。
在英美法中，精神病人同样可以成为侵权法的主体。
原因很明了：
第一，普通法的基本原则。
精神病人伤害了原告，实际上两人都是无辜的：
原告肯定是无辜的，而精神病人无法认知或控制自己的行为，因此也是无辜的。
按照普通法的基本原则，在两个无辜者之间发生了损害，由谁来承担此损害，就要看是谁引起了这种伤害。
比较而言，精神病人的行为导致了原告的损害，损害成本应该落在行为人身上，如此才能算是公平。
第二，实际的考量。
如果判定精神病人不承担侵权责任，被告就会把自己伪装成一个精神病人，由此逃避损害赔偿的责任。
因此说，英美法确立了精神病人侵权法的主体地位。
第二，受害人同意与自愿承担风险。
这两项侵权抗辩理由，中国的侵权责任法都没有明确规定下来，比如：
张三是练习气功的，他觉得练到一定境界时刀枪不入，他想试验一下自己水平。
于是跟李四说让他用砖头打自己的头，李四拿起砖头就砸在张三的头上，张三头破血流。
张三把李四告了，称李四对他造成了人身伤害，李四的抗辩理由是受害人同意。
受害人同意李四打自己，他就不能抱怨不能得到赔偿，这种情况在现实生活中是可以出现的。
更多的情况下，受害人的同意和自愿承担风险存在于严格责任当中。
严格责任排除被告的责任只有两种情形，要么是被害人的同意要么被害人自愿承担风险。
如果没有这一条，严格责任无法周全实施。
甚至可以说，在侵权法中，没有这二项，英美法根本建立不起来。
如果上升到法哲学层面，那么这二项意味着什么？
意味着侵权法的核心所在：
意思自治，或者说，每个人对自己的行为承担责任。
如果一个人对自己的生命或健康都不负责任的话，你怎么要求别人对你承担注意的义务呢？
也就是所谓的西方“自由主义”和“个人主义”的传统，而自由主义与个人主义是英美现代侵权法的核心所在，但是，中国侵权法中没有出现。
不过，中国侵权法采取了变通的方法，用其他的词汇代替了——“受害人故意”或者“受害人的重大过失”。
我们看法律的具体规定，第二十七条是一般性的规定：
损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
这在英美法中，不会是“故意造成”，而是“受害人同意”或者“自愿承担风险”。
其他更多的条款出现在严格责任部分，比如第七十条、七十一条、七十二条、七十三条、七十六条、七十八条。
这些条款中，出现了“受害人同意”，有一处出现了“受害人有重大过失”，这里被告不承担责任。
但是，问题依然存在，因为“故意/过失”和“同意/自愿承担风险”毕竟是不一样的。
泛泛地讲，从语义上讲，好像“故意”就意味“同意”和“自愿承担风险”，可是这两个词还是存在较大的分歧的。
为什么这样说？
我的理解是，“故意”与“过失”更多的是强调一种主观的状态，指向当事人的“行动”或“行为”。
行为人主观上是怎么想的，在这个想法的支配下去做什么事情，才是故意和过失的问题；而“同意”和“自愿承担风险”指向行为人对“风险”的态度。
风险来了我不在乎，我愿意接受这个风险，这就不再仅仅是一个行为主观状态的问题，而是对于风险态度的问题，这就决定了“故意/过失”和“受害人故意/自愿承担风险”区别所在。
另外，我认为，中国侵权法在严格责任中以“故意和重大过失”替代“受害人同意和自愿承担风险”还有另外的不足。
侵权法确立过错责任原则，是对被告承担责任加上了一道门槛：
要求他主观上是有过错的，换言之，被告的行为具有道德上的可谴责性。
而在严格责任中，不再强调被告主观上是否有过错，实际上是对受害人的一种保护，消除了被告行为道德因素考量。
但是，在严格责任消除被告“过错”考量的同时，又加上原告的故意或过失之“过错”考量并使被告免于责，这就背离了设立严格责任的基本出发点和基本原则，从某种意义上讲，侵权法自己颠覆了自己。
取消被告的主观状态考量的同时，增加原告的主观状态考量，对原告来说，这是不公平的。
第三，关于“同命同价”的问题。
中国侵权法第十七条涉及到“同命同价”问题，我一直觉得这一条规定的是比较仓促与草率的。
在侵权法起草过程中，“同命不同价”变成了一个公众讨论的社会热点议题。
在这样的背景下，侵权法规定了这么简单的一条：
“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。
从理论上讲，这一条规定只是符合了法治或者正义要求的前一半，法治的后一半要求，这一条忽略了或者没有考虑到。
法治或正义实际上包含有两个并存的要求，一是“同等情况同等对待”，二是“不同情况不同对待”。
如果两个人同时陷入了车祸，原告方得到的赔偿是一样的，可以说是“同等情况同等对待”，但是，这只是正义或法治的一个面向，忘了另外一个面向：
“不同情况不同对待”。
一个城里人和一个农村人，挣钱的能力是不一样的；一个四十多岁的人和六十多岁的人，经济负担是不一样的，生命的期望值也是不一样的。
如果不区分两者给予不同的赔偿，这实际上会造成另外一种不公正。
其中的原因，还可以在侵权法第十六条中寻找，在列举损害赔偿项目的时候，有些项目被忽略了，比方，英美法的两个基本要素：
原告挣钱能力的降低和生命的预期值。
就前者而言，一个期货或者股票高水平的操盘手与一个在小餐馆打工的工作人员，挣钱的技艺和能力是不一样的。
同时发生了车祸导致了相同的损害结果，但两个人的损失实际上并不是一样的，高级操盘手的挣钱能力会明显下降，餐厅打工者的挣钱能力却并没有减少多少。
就后者而言，一个四十多岁的人死了和一个六十多岁的人死了，损失也是不一样的，因为他们的预期寿命不一样。
不区分是不应该的。
“同等情况同等赔偿”还会导致另外一个后果，那就是有人会不用付出劳动而获得超额的“收入”，这是不符合现代法律精神的，比如“碰瓷”的问题。
我们说侵权法有一个根本性目的，那就是“使原告恢复到侵权行为发生之前的状态”，侵权法目的是赔偿，它只是一种法律上的补救，而并不是为了提供原告一个发财致富的机会。
在这一点上，第十七条并没有考虑到。
第四，“教唆”的问题。
侵权法第九条第一款规定教唆和帮助者要承担侵权责任，帮助者承担共同侵权责任，没有问题，但是让教唆者承担侵权责任则与私法自治原则不符。
第一次看到这一条的时候，我很吃惊，因为联想到一个美国的判例。
那个案件是讲，被告是一个工人，他在挖沟的过程中，沟里积有很深的水。
他的工作无法开展下去，于是就邀请了两个同伴工人来帮助他，拿来了抽水机。
抽水工作需要有一个人到水里去安装机器，被叫来的一个人到了沟里，不过，下去之后就没有能够再上来，淹死了。
淹死者的妻子提起了诉讼，指控被告把她丈夫叫到工地上来，并怂恿、鼓励、心理强制她丈夫跳到水沟里，导致了死亡。
被告的抗辩理由是，他与死者既没有任何身体上接触，也没有怂恿、鼓励、强制他跳的沟里去。
死者是一个成年人有自己的判断和行为的自由，不会仅仅因为别人的“怂恿”就去做不当的事。
法官在这个案例中支持了被告，认为受害人是一个正常理智的成年人，他人的鼓动和怂恿并不影响他的判断。
当我想到这个案件的时候，我就会这一条文是有问题的。
但是也不敢确信，后来我查了很多的文献，来证明我的判断。
首先，我查了《德国民法典》，其中确实有这么一条，那就是教唆和帮助犯要承担侵权责任的。
接着，我查王利明老师和张新宝老师的书。
王利明教授把“教唆”单列出来了，用的词是“开导、说服、刺激、利诱”，教唆者要承担责任。
教授的依据是两个，第一是最高法院的司法解释，也就是现在侵权法的第九条；第二个台湾史尚宽教授的解释。
张新宝教授则把“教唆和帮助”放在一起了，具体用的动词是“鼓动和唆使”，理由也是最高法院的司法解释，另外教授找了两个德国的案件：
一个案件是“帮助或协助他人空中劫持、控制飞行器”，另外一个案件，学生起哄让人攻击警察。
我对德国的这两个案件有有疑问的，前一个案件很难说是教唆了，因为发生在飞行器上；后一案件判定学生承担责任，我倒是觉得德国法院有悖于人权法。
再接下来，我查美国法的文献。
我目前手上有的美国侵权法的教材没有这个内容，英国法的法教材也没有这个内容。
后来，我在人民大学翻译的一本美国侵权法中找到了相关简要的内容，书中提到了“帮助和教唆”，其出处是《侵权法重述》1939年第二次重述中
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