侵权责任法立法的利益衡量中.docx
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侵权责任法立法的利益衡量中
侵权责任法立法的利益衡量中
1.民事权益与行为自由平衡保护的演进
（1）大陆法系侵权责任法对民事权益与行为自由的平衡保护
大陆法系的历史渊源主要是罗马法，罗马法对后世侵权责任法的发展产生了巨大影响，其成文法虽然没有明显区分侵权行为和犯罪行为，但是侵权责任法的雏形已经初步显现。
罗马法中的侵权行为被区分为私犯和准私犯，这种区分纯粹是历史原因造成的，准私犯在私犯之后发展出来，不能纳入已有的私犯类型中。
私犯的构成要件包括了损害、行为的不法性、因果关系、责任能力和行为人过错。
准私犯主观构成要件上并不同于私犯，在《法学阶梯》中准私犯包括如下类型：
放置物或悬挂物致害;落下物或投掷物致害;审判员误判致害;产生于自己属员的盗窃或者侵害行为的责任。
以上四种“行为”几乎每一种都没有行为人的故意成分，它们几乎就是现代民法中严格责任的范畴。
私犯与准私犯的区分，为大陆法系以后形成一般侵权行为与特殊侵权行为的二元结构奠定了基础。
罗马法中的侵权责任的构成、归责原则的逐步明晰，也为近代侵权责任法中利益平衡机制的形成提供了模坯。
罗马法之后，侵权责任逐步过渡到过错责任。
《法国民法典》第1382条发展了罗马法上的过错（faute）概念，使得罗马法中并不清晰的过错概念逐渐清晰，过错责任成为法国侵权责任法的核心，成为侵权责任法利益平衡机制的最重要工具。
过错责任原则是对客观归责原则的否定，被告是否对原告承担责任，要看被告在主观上是否存在着过错。
但与法国法侵权责任构成上的“非限定性”不同，德国侵权责任法对行为的评价除了“过错”之外尚有“违法性”要件，原则上只对因过错损害了他人受法律保护的权利加以救济，即只对受到损害的绝对权利（第823条第1款）、受到其他法律明确保护的权利（第823条第2款）和违背公序良俗受到侵害的利益（第826条）认定侵权责任的存在。
相比而言，德国侵权责任构成上的“限定性”比法国侵权责任构成上的“非限定性”为行为人的自由划定了更为明确的界限，更加侧重于对人们行为自由的维护。
但德国列举式立法也存在对受害人权益保护不足的弊病。
除了过错要素之外，在责任构成上要求具有“相当因果关系”、“可赔偿性损害”，以及许多免责、不法阻却和其他例外规则的存在，例如过失相抵和损益相抵，在保证加害人赔偿责任的公平性方面也发挥了重要作用。
这是近代法初期或者中期，大陆法系侵权责任法表现出的在行为人自由维护和受害人权益保护方面实现的一种平衡。
归责原则、构成要件、免责事由、责任限制等成为平衡机制中的主要工具，近代法中比较侧重于对可能的加害人或者不特定第三人的行为自由的维护。
但随着大机器生产、高新技术发展和人类高度危险活动的大量增加，现代社会成为风险社会，受害人的某些损害并不能获得合理赔偿，近代侵权责任法中的原有平衡被打破，随后通过判例和单行法确立和发展出来的危险责任或无过错责任再次在失衡的利益之间增添了利于平衡的砝码，无过错责任并不是古代法客观责任的复活，而是在坚持过错责任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通过身份或领域划分对特定阶层或者群体、领域的特殊利益倾斜保护。
（2）英美法系侵权责任法对民事权益与行为自由的平衡保护
在英美侵权责任法发展史上，古代英国习惯法同样刑民不分、实行同态复仇和结果责任。
但到了13、14世纪时，英国普通法先后出现了“直接暴力侵害”令状和“间接的或非暴力的侵害”令状，前者与被告的主观状态无关，即无论被告有无故意或者过失，只要侵害是直接的并以暴力形式进行的，这种侵害即成立，这实际是一种严格责任;而后者实行过失责任。
上述两种令状一直延续到17、18世纪，直到在英国和美国分别确立起“过失”的侵权责任形式，从而开始了过错责任时代。
在有些学者看来，18、19世纪上半叶在侵权责任法上采纳过失责任，行为人仅仅在有过失的情况下才负赔偿责任，有助于减少投资者的风险，从而促进社会生产的发展。
在权益保护和行为自由维护的平衡上，构成要件、抗辩事由和与有过失等规则同样发挥了重要作用。
19世纪后期，英美两国的工业化程度大大加强，美国同样遇到了其他国家在新时代发展中出现的一系列问题，最为突出的是过失责任原则的绝对适用造成大量事故受害人的补偿不足，严格责任首先在劳工领域得到适用。
20世纪中期以来，严格责任原则被扩大适用到许多领域，如产品责任、交通事故责任等。
另外，美国法上存在惩罚性赔偿，以前主要适用于产品责任领域，现在又被扩展适用于知识产权领域。
（3）两大法系平衡保护的发展趋势
综合两大法系侵权责任法的发展史，可以概括出以下发展趋势：
其一，归责原则配置与时俱进，均是从古代法的客观责任或者结果责任，逐步发展到近代的过错责任。
现代侵权责任法上的严格责任或者无过错责任并不是古代客观责任的复活，而是在坚持过错责任的前提下通过身份或者领域划分满足对特定群体或领域的特殊利益加以保护的需要。
其二，在利益平衡机制中，除了归责原则之外，侵权构成要件、抗辩事由、责任限制、惩罚性赔偿等制度，也发挥了重要作用，同样是重要的技术工具。
其三，在侵权责任法的发展进程中，受害人权益保护与加害人行为自由维护之间的平衡界限逐步确立并不断成熟，近代法所确立的分界线始终大体居中，并随时代的变化有所调整。
2.民事权益与行为自由平衡保护的机制
（1）过错责任
侵权责任法主要通过过错归责原则实现对个人自由的维护和对受害人权益的保护，达到个体利益之间、个体利益与社会公共利益之间的平衡。
人类社会发展的终极目标在于使人获得更大的自由，过错责任原则极大地扩张了人的自由空间，将人们从结果责任的桎梏下解放出来：
一方面，面对纷繁复杂的社会生活，法律不可能事无巨细地为每一具体行为确定细致的标准。
在此情况下，任何人必须正当行为，基于过错责任原则，只对其有过错的行为承担责任，对非过错行为则不应负责，这就维护了人们的行为自由。
另一方面，过错归责原则通过对行为标准的给定，为人们一定的行为自由提供了明确的范围和界限，行为人对自己有过错的行为应当承担民事责任。
有学者指出，“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任才有意义。
”因此，“要让行为人对其行为负起民事上的责任，都必须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。
”就各国民法典及判例法中侵权责任法之整体而言，“过错”是确定责任承担的核心因素，也是平衡受害人权益保护与加害人行为自由维护的最基本的工具。
（2）自己责任
近现代民法的平等原则包含了侵权责任法中的“自己责任”原则。
所谓自己责任，是指在一般情况下，民事主体只对自己的加害行为或者准侵权行为（如自己所有或者保有的物、所监护或监督的人）造成的损害承担侵权责任，而不对他人造成的损害承担赔偿责任。
遇到多数人需对同一损害后果承担责任之情形，也以分别的责任（如按份责任）为原则，连带责任等“涉嫌为他人承担责任”的责任形态为例外。
于对他人造成的损害承担责任之情形，需要有特定的法律关系为前提且需要符合特殊的责任构成要件，使用人责任、监护人责任等制度无不如此。
于承担连带责任之情形，则要求当事人之间具有主观上共同的可归责性（意思联络以及作为其表现形式的共同故意或者共同过失）和客观上原因力的整体性（谓之行为关联或者行为直接结合）。
近现代法律限制对他人造成的损害承担责任，限制连带责任的适用。
从法律理念来看，这是近现代法律反对封建法律株连责任、弘扬人格平等、自由与独立的必然产物。
而在侵权责任法领域，相关的制度安排又成为平衡人们的行为自由与受害人权益的重要技术工具。
如果对他人造成的损害应承担责任的法律作出较多限制，则赋予人们更多的行为自由，受害人可能得到的救济相应减少;如果法律较多确认对他人造成的损害承担责任，则限制人们更多的行为自由，受害人可能得到的救济相应增加。
同样道理，如果法律严格限制连带责任，则赋予人们更多的行为自由，受害人得到全面赔偿的机会减少;如果法律较多确认连带责任，则限制人们更多的行为自由，受害人得到全面赔偿的机会增加。
立法规定某种情形下的被告对造成的损害承担责任或者与其他加害人连带承担责任，从被告方角度来看，是对其责任的加重，是对其独立的人格、财产之“合法剥夺”。
既然是“合法剥夺”，就要求“剥夺”是“合法”的。
这里的合法不是仅仅符合“实然法”，而是要求实然法（包括正在制定的侵权责任法）符合“自然法”，即对他人造成的损害承担责任和连带责任等的适用，需要具有正义性。
侵权责任法二次审议稿在这方面的系统考量似不充分，需要在利益平衡的基础上加以修改和补充。
而有关“高空抛物”致人损害加害人不明情况下的共同侵权责任之规定，则更显得缺乏法理依据。
（3）构成要件（可救济的损害）
除归责原则（过错要件）之外，为实现权益保护和行为自由维护之间的平衡，可以采纳的法律技术还包括因果关系要件的确立、行为的违法性和可救济的损害之界定等等。
这些要件共同构成法律调整技术系统，服务于侵权责任法在权益保护和行为自由维护之间达致平衡的目标。
下面仅以“可救济的损害”的界定加以简要说明。
侵权责任法上的损害在事实方面应当具有客观真实性与对受害人的不利性，其在法律层面的本质特征在于“损害”是被法律认可的“可救济的损害”，具有法律上的可救济性。
侵权责任法立法需要从无限的利益损害中选择出“可救济的损害”。
但在“可救济的损害”之界定上，作为大陆法系的两大典型代表，法国法与德国法并不相同。
法国侵权责任法只是规定了“对任何人的损害”，这样的原则很难作为可以适用的法律规则，对具体问题的解决方案立法者并没有给出规则，而有赖于司法者。
在权益保护与行为自由维护的价值平衡方面，正如法国学者热内维耶夫·维内教授所指出，“法国侵权责任法的显著特点在于，非常重视保护受害人的利益，赔偿受害人的损失成为侵权责任法的主要考虑”。
也有学者直接指出，“《法国民法典》把门开得太大”，其对行为自由的维护不足。
但法国法的司法实践发展出来了一系列工具限制对法益（特别是纯粹经济损失，pureeconomicloss）的救济以提升对行为自由的维护水平。
民法典第1382条之规定，使用的是“一般性表述”，既适用于物质损害，也适用于精神损害，但损害应当是“本人的”（personal）、“直接的”（direct）、“肯定的”（certain）。
而且，多年来法国最高法院通过判例对过错、可赔偿的损害、因果关系的范围进行了类型化，实际上从反向对不可获赔的范围予以排除。
德国法对“可救济的损害”在界定上没有采取一般条款，而是采取列举方式。
对于绝对性权利，立法者没有再授权司法者加以裁量，其中的利益关系已经由立法完全给定，体现了权益保护与自由维护的平衡;对于尚未权利化的法益，通过“保护性法律”和“公序良俗”的中介，立法者把概括保留的评价空间，交给司法者来运作，由司法者对注意义务是否具有“期待可能性”做出判断，同样体现了权益保护和自由维护的平衡。
但是相对于法国法，德国法似乎把门关得太紧，即使德国法系的学者也认为，其侵权责任法立法模式存在错误：
其一，立法中遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护;其二，没有为司法部门在纯粹经济损失领域做出独立判决划定范围;其三，德国法上主张任何侵犯绝对权的行为均应被视为侵权（“行为表明了侵权性”）的主张，在没有直接因果关系即不作为之情形，也遇到了困难，质言之，无论断言侵犯权利必然侵权，还是编织一张细密的保护性“规定”之网（民法典第823条第2款连同德国民法典施行法第2条），都是不正确的。
在德国列举式模式之下，为了保持权益保护与行为自由维护之间的平衡，司法上诸如“纯粹经济利益”的保护、“对第三人具有保护效力的合同”、对“一般人格权”和“营业权”的确认、对“滥用权利”之界定、合同责任与侵权责任之竞合，这样一些复杂的问题必然出现，而对其解决或者需要借助最高法院无休止的解释，或者将本属于侵权责任法的问题让诸于合同法。
另外，在财产权益方面，对于纯粹经济损失各国原则上不予保护，彰显了立法维护人们行为自由的基本价值面向，但对于特定的纯粹经济损失（如行为人存在主观故意甚至恶意）则可以获得赔偿，此举又体现了保护受害人权益的价值面向。
纯粹经济损失的核心价值即在于对行为自由和生活安宁间的恰当平衡。
我国最高人民法院司法解释以及司法实践已经形成了比较稳定的传统，在一般条款模式下通过反向限制排除不能获得赔偿的损害，通过一般利益的衡量实现对受害人权益和人们行为自由的平衡保护。
所以，我国的侵权责任法立法要尊重自己已经形成的传统，不宜改采德国列举式规定。
当前的侵权责任立法草案采纳法国一般条款模式而不采纳德国列举式，是有道理的。
对于这一点，学界已有基本共识。
（4）抗辩事由
在侵权责任配置技术手段上，在符合归责原则和责任构成要件的前提下，受害人大致能够得到与其所受损害等值的赔偿。
加害人通常要对自己的加害行为造成的损害承担相当的赔偿责任，但是各种抗辩事由也为其“开脱责任”留出了若干出路，表明在侵权责任法上行为自由受到同等的维护。
由于抗辩事由蕴含着正义、平衡与效益等法律价值，存在着正当性的基础，所以各国的立法均将其作为权益保护与自由维护的平衡机制加以规定。
抗辩事由主要针对受害人的请求权，意在吞并或者减少受害人的赔偿请求权的实现或者实现程度。
古代法关于抗辩事由的规定是零散的，近代侵权责任法中的抗辩事由主要普遍适用于过错责任案件中。
19世纪以来严格责任或无过错责任兴起，由于此种责任侧重于填补受害人的损失，抗辩事由的适用受到限制，不仅可以援引的免责事由类型减少，而且其适用范围也从过错责任的普遍适用转变为特定类型下的特殊适用。
但此举主要是为了实现对特定群体、特定领域的特殊利益保护，并不否定抗辩事由在平衡两种利益冲突中的重要价值。
民法通则对部分抗辩事由做出了规定。
侵权责任法二次审议稿也规定了部分抗辩事由（如受害人过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险），但是，对依法执行职务、受害人同意与自甘冒险、权利人自助等被多数国家或地区立法认可的抗辩事由没有做出规定，无疑值得商榷。
这样的做法将不能合理平衡受害人的权益保护与加害人的自由维护。
因此，建议在草案修改过程中补充这些抗辩事由。
（5）惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿，以示对加害人的惩罚。
惩罚性赔偿一般被视为英美法系特有的制度，其最初源于英国1763年的Wikesv.Wood案以及Hucklev.Money案。
尔后，惩罚性赔偿制度在美国得到充分发展，至19世纪中叶，惩罚性赔偿制度已成为美国侵权责任法中的重要组成部分。
进入20世纪后，为了更好的保护消费者利益，惩罚性赔偿制度逐渐适用于产品责任领域。
如今，惩罚性赔偿制度适用的范围更加广泛，美国已将惩罚性赔偿制度引入了知识产权领域，但其适用条件限制较严。
尽管如此，美国各界对于惩罚性赔偿的合宪性一直存在争议。
侵权责任法立法在专家建议稿形成阶段，就应否引入美国法的惩罚性赔偿制度，争议较大。
在比较法上，惩罚性赔偿一般被认为是普通法侵权行为法中的特有制度。
在英美侵权行为法中，惩罚性赔偿在一定范围内得到适用。
但在所谓“民事责任制度”改革浪潮下，美国的学说与各州州法试图限制惩罚性赔偿的范围和额度，甚至有人建议废除之。
德国侵权责任法一直拒绝狭义的惩罚性赔偿，欧洲大陆国家的多数情况也与德国类似。
日本法律中也没有惩罚性赔偿制度。
不仅如此，德国和日本对于美国法院惩罚性赔偿的判决，也基于“公共秩序”与其只承认补偿性损害赔偿为由，不予承认与执行。
在我国台湾地区，自其“消费者保护法”明文引进后，现在惩罚性赔偿制度已经被“消费者保护法”之外的法律所采纳，如“健康食品卫生法”和“两性平等工作法”。
就此学者评价，“台湾地区似有逐渐扩大惩罚性赔偿金适用范围的趋势”。
既然是一个价值判断问题，则意味着应当通过不断的交流与讨论凝聚共识，寻求基本的一致。
获得共识的过程，其实就是讨论与说服的过程。
引入惩罚性赔偿是否会使个人具体利益之间、个人利益与公共利益之间的衡量出现失衡，是否会导致权益保护与行为自由维护之间的过分倾斜，都是需要论证的问题。
美国研究惩罚性赔偿的知名学者DorseyElis教授认为，惩罚性赔偿存在的理由有七项：
（1）惩罚被告;
（2）特别吓阻，即防止被告再为相同的加害行为;（3）一般吓阻，即防止其他人实施类似行为;（4）保障和平，禁止同态复仇;（5）诱导私人执行法律;（6）对受害人无法填补之损害予以赔偿;（7）支付原告律师之诉讼费。
综合而言，以上功能可以归结为制裁功能、遏制功能和填补功能。
惩罚性赔偿具有补偿功能，而精神损害赔偿制度也具有一定的制裁和遏制功能。
虽然惩罚性赔偿制度与精神损害赔偿制度二者的功能重点不同，但二者在功能上有一定的交集。
有学者认为，早期的惩罚性赔偿制度的目的在于弥补早期英美损害赔偿制度无大陆法系所谓“非财产上损害”之问题，但因现今英美法上已具有非财产的损害赔偿与惩罚性赔偿制度相区分，因此，惩罚性赔偿已丧失该功能。
美国法中惩罚性赔偿的运用确与当时替代精神损害赔偿有关。
注意到美国法中惩罚性赔偿的功能以及与精神损害赔偿的关系、大陆法系对待惩罚性赔偿制度的一般态度，笔者不建议在侵权责任法立法中一般性确立惩罚性赔偿制度。
我国已有的精神损害赔偿制度在实现补偿功能的同时，也具有一定的制裁和遏制功能，对此加以完善即可。
当然，如果一定要规定该制度，应当对其适用范围和数额做出严格限制。
对此种利益关系做出价值判断仅仅涉及妥当性问题，并不涉及科学性和正确性，在对惩罚性赔偿的确立难以取得共识的情况下，立法部门最终通过正当立法程序获得的结论则可能是立法的表达内容。
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