共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择中.docx

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共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择中

共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择中

　　（三）侵权责任法对于共同侵权行为本质特征的选择

　　我曾经说过这样的意见，确定共同侵权行为本质的目的在于确定连带责任范围的宽窄，立法者认为应当将侵权连带责任限制在什么样的范围，就决定采用什么样的表述。

学者认为，主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。

　　在很长的时间里，我是反对采用客观标准认定共同侵权行为的。

因为从逻辑上说，共同侵权行为的最本质特征就是意思联络，数人之间，如果没有主观上的共同故意，就不能将数人的行为结构成一个行为。

可是，按照意思联络说界定共同侵权行为，所确定的连带责任的范围毕竟太窄了，不能够使更多的受害人得到侵权连带责任的保护。

如果立法者认为需要更好地保护受害人的利益，进一步扩大连带责任保护受害人的范围，那么，采用折衷说界定共同侵权行为的本质特征，也不是不可接受的。

事实上，也确实如学者所说，在较晚近的各国判例中，法官们开始确认即使是多数加害人没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为，应当承担连带责任。

因此，我赞成适当扩大共同侵权行为的范围，采用折衷说界定共同侵权行为的本质特征，使连带责任的范围适当扩大，以更好地保护受害人的赔偿权利。

　　现在的问题是，应当采用什么样的标准界定共同侵权行为的性质才最为稳妥。

现在的最高人民法院司法解释采用数人的行为是直接结合还是间接结合为标准，确定共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为，这个标准并不好。

　　所谓的“侵害行为直接结合”，最大的问题在于这个概念的抽象性，在理论上，专家、学者都说不清楚，在司法实践上当然就更无法操作。

按照有些人的解释，判断侵害行为的直接结合，就是数人的加害行为具有“时空一致性”。

但是时空的一致性实际上并不能判断加害行为的直接结合或者间接结合。

例如，2004年8月19日凌晨5点左右，广州一辆本田轿车撞破立交桥护栏跌落，驾驶室悬空架在下方绿化带的铁栏杆上，车尾后备箱包裹里的60万现金滚落路面，两名中年夫妇和一名拾荒汉上前抢救受伤的驾驶员，另外七八名围观者看到一捆一捆的钱滚落路上，置伤者于不顾，抢走这些钞票。

警方追回50万元，尚有10万元没有追回。

这是典型的侵权行为，是数人共同实施的，尽管没有共同故意，也没有共同过失，但是行为的发生具有时空的一致性，是同一时间、同一地点发生的，损害后果也是一个共同的结果，但是能够作为共同侵权行为处理，让他们承担连带责任吗?

显然不能，他们只能够承担自己应当承担的份额。

　　关键的问题是，司法解释的功能在于对抽象的法律规定的具体化，以便于实践操作。

司法解释将具体的法律规定抽象为行为的“直接结合”与“间接结合”，却是将具体规定解释为抽象的概念;在解释不清的时候，再对“直接结合”进行解释，就用更为抽象的“数人行为的时空一致性”来解释，结果更为抽象!

这不是司法解释应当有的立场。

　　（五）侵权责任法的立法选择

　　应当看到的是，关于共同侵权行为的本质特征问题，以及共同侵权行为主要要解决的侵权连带责任的范围问题，尽管在一般的侵权行为法的立法中并不一定要加以明确规定，但是，在我国大陆制定侵权责任法中，已经面临着这样的问题，在立法之处一并解决，倒是更好的一个选择。

当然，这个问题的解决，更重要的是学理和实践的难题。

如果在立法上能够解决它，将会对司法具有更为现实的意义。

按道理说，对于共同侵权行为的本质特征应当在立法理由中说明，但是，我国大陆法律并不采用立法理由的体例，因此，可以在侵权责任法中直接规定共同侵权行为的本质特征。

　　因此，我们可以采纳我国台湾的立法、司法实务以及学理的主要主张，即采用关连共同说作为共同侵权行为的本质特征，规定：

数人共同实施侵害行为，基于共同的意思联络的，应当承担连带责任;教唆人及帮助人为共同加害人，亦应承担连带责任;虽没有共同的意思联络，但其行为均为损害结果发生的共同原因并生共同损害结果的，亦应承担连带责任。

　　按照这样的思路，认定共同侵权行为，应当放弃所谓的“直接结合”和“间接结合”的标准，采用数人实施行为致损害于他人，具有主观的关连共同和客观的关连共同，即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者，构成共同侵权行为。

不具有主观或者客观的关连共同的，不构成共同侵权行为，不承担连带责任，而应当承担按份责任。

　　侵权责任法采用这样的立场和标准，具有以下好处：

　　第一，统一立法和司法的见解，避免在理论上进行争论，影响司法实践的统一性。

在2004年5月1日实施人身损害赔偿司法解释之后，对于如何界定共同侵权行为，已经发生了严重的分歧，无法统一法官的认识和操作。

立法统一规定共同侵权行为的本质特征，就能够在理论上和实践中“定纷止争”，同意司法实践中的法律适用，避免出现司法行为的混乱。

那种认为立法不应规定学理争论问题的见解，并不一定合适。

　　第二，采用大多数国家和地区的普遍立场界定共同侵权行为的本质特征，扩大连带责任的范围，有利于保障受害人赔偿权利的实现。

关连共同主张是大多数国家和地区侵权行为法界定共同侵权行为的选择，采用这样的立场，与大多数国家和地区侵权行为法的立场相一致，能够扩大侵权连带责任的范围，更好地保护受害人的权利。

　　第三，采用关连共同说的主张确定共同侵权行为的本质特征，我国大陆侵权行为法具有较好的基础。

尽管我国大陆侵权行为法一直奉行共同过错说，但是在早期引进的前苏联侵权行为法理论中，早有关连共同说的主张。

例如，认为具有以下两个条件的损害就看作是共同使他人遭受损害：

一是两人或数人的过错行为与所发生的损害结果之间必须有因果关系;二是两人或数人的共同行为所造成的损害必须是不可分割的，必须是一个同意的整体。

这种主张，是典型的关连共同学说。

况且，采用关连共同主张与最高人民法院人身损害赔偿司法解释的主张基本相合，只是表述上有错差别而已。

　　三、共同侵权行为的类型化划分问题

（一）划分共同侵权行为类型的不同主张

　　对于共同侵权行为应当进行类型化的划分，这样会使共同侵权行为的判断和法律适用更有针对性和可操作性。

在以往对共同侵权行为的研究中，学者主要集中在对狭义的共同侵权行为的研究，但是狭义的共同侵权行为只是广义的共同侵权行为中的一种，并不能涵盖全部的共同侵权行为。

　　在理论上，对广义的共同侵权行为有几种类型，学者有不同见解。

　　第一种主张是，共同侵权行为分为：

（1）典型的共同侵权行为（也称为共同加害行为）;

（2）教唆行为和帮助行：

（3）共同危险行为;（4）合伙致人损害：

（5）无意思联络的共同侵权。

其中合伙致人损害是指合伙人在合伙事务执行中致人损害，由于全体合伙人共同承担无限连带责任，因而具有共同侵权行为的特征。

　　第二种主张是，共同侵权行为分为：

（1）典型的共同侵权行为;

（2）共同危险行为;（3）无意思联络的共同侵权。

对于教唆行为和帮助行为，纳入典型的共同侵权行为之中。

　　第三种主张是，将共同侵权行为分为：

（1）典型的共同侵权行为;

（2）共同危险行为和教唆帮助行为。

这种主张的依据，是大陆法系民法典的立法模式。

　　第四种主张认为，共同侵权行为包括：

（1）“共同正犯”;

（2）教唆者和帮助者;（3）团伙成员;（4）共同危险行为。

（二）对共同侵权行为类型的应然划分

　　我认为，对共同侵权行为类型的划分，应当着重解决这样几个问题：

第一，教唆者与帮助者不宜作为单独的一个共同侵权行为类型。

共同侵权行为的行为主体是共同加害人。

共同加害人按其行为的特点，可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。

因而，教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实施的行为，都是典型的共同侵权行为，概括在意思联络的共同侵权行为中即可，不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。

第二，合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为，仅仅是某一种共同侵权行为中的不同表现，因此应当归并在客观关连共同的共同侵权行为当中。

第三，无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为，而是应当承担按份责任的侵权行为。

　　在解决了这些问题之后，我们可以将共同侵权行为分为以下四种类型：

　　1.意思联络的共同侵权行为

　　意思联络的共同侵权行为就是典型的共同侵权行为，即数人基于主观上的关连共同而侵害他人造成损害的侵权行为。

这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。

按照通说，只有实行行为人的共同侵权行为，是简单的共同侵权行为;而包括教唆行为人和帮助行为人的共同侵权行为，是复杂的共同侵权行为。

　　应当看到的是，共同加害人中的教唆行为人和帮助行为人只能存在于以共同故意作为意思联络的共同侵权行为之中，其在主观上必须与实行行为人有共同故意。

在教唆行为中，造意人与实行行为人的主观故意容易判断，双方有一致的意思表示即可确认;其表示形式，明示、默示均可。

在帮助行为中，实行行为人与帮助行为人的共同故意应须证明。

对此，应当参考《美国侵权行为法重述》（第二次）第876条第二、三项的规定：

“行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为;或行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反。

”应当强调的是，教唆行为人与帮助行为人均须未直接参与实施具体的侵害行为，只是由于他们与实行行为人之间的意思联络，才使他们之间的行为形成了共同的、不可分割的整体。

教唆人与帮助人直接参与实施侵权行为，则为实行行为人。

　　2.客观关连共同的共同侵权行为

　　对于客观关连共同的共同侵权行为，我曾经叫做视为共同侵权行为，是指数人既没有共同故意又没有共同过失，实施的行为直接结合，造成同一个损害结果的侵权行为。

这里所谓的行为直接结合，实际上就是客观的关连共同。

这种侵权行为虽然不具有典型的共同侵权行为的本质特征，但是最高人民法院的司法解释已经将它视为共同侵权行为，行为人之间承担连带责任。

在侵权责任法中，应当对此进行规范，直接界定为客观关连共同的其共同侵权行为。

　　客观的关连共同，实际上就是指数个共同加害人之间的行为具有共同的因果关系。

在以客观标准界定共同侵权行为共同行为说、共同结果说和关连共同说三种主张中，共同行为实际上很难把握，缺少界定其界限的标准;共同结果的标准则会使连带责任的范围失之过宽，不能采用。

因此，只有客观的关连共同，也就是把共同因果关系作为客观的共同侵权行为的界定标准，才最为可行。

　　具体把握共同侵权行为的客观关连共同，标准应当是：

（1）行为人的共同性，即加害人应为二人以上;

（2）过失的共同性，即数人均具有过失，至于是否成立共同过失，则不论，构成共同过失者，为客观关连共同，各自具有过失者，亦可能构成客观关连共同;（3）结果的共同性，即数人的行为已经造成了同一个损害结果，其损害结果为“不可分”;（4）原因的共同性，即数人的行为对于损害的发生均为不可缺的原因，并且须这些行为结合为一体，才能够造成同一的损害结果，缺少任何一个行为，都不能造成这种结果;如果缺少这个行为仍然会造成这个损害，则不符合“必要条件规则”，不构成共同侵权行为。

　　因此，客观关连共同的共同侵权行为，既包括共同过失的共同侵权行为，也包括各个共同加害人各具过失的共同侵权行为，还包括无过错责任原则情况下行为人的行为具有共同因果关系的共同侵权行为。

　　在很多著作中都论及合伙致人损害的侵权行为是共同侵权行为，但是，这种侵权行为实际上并不是共同侵权，只是由于致害原因是由于合伙人执行合伙事务，在行为和损害结果发生的因果关系上具有客观的关连共同，且又须承担连带责任，故作为客观关连共同的共同侵权行为。

　　3.共同危险行为

　　共同危险行为就是二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。

对此，本文专门设立一个题目进行讨论。

　　4.团伙成员

　　团伙组织的成员的集合行为，是指实施侵权行为造成他人损害，如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的结果发生，如果该集合行为可以归责于该团伙，则该团伙的成员应当承担连带责任的侵权行为。

这是一种特殊的共同侵权行为。

对此，《荷兰民法典》第6?

166条规定：

“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。

”在当前，确认团伙成员的行为为共同侵权行为并且为团伙的侵权后果承担连带责任，具有更为重要的现实意义。

例如，西班牙法院判决一个埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害，警方未能抓获肇事者，受害人及其家属无法对加害人提起民事诉讼，但对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。

这种侵权行为法的司法实践，我们应当借鉴，可以更好地保护受害人的利益，更好地对团伙（包括恐怖组织、黑社会、犯罪团伙等）不法行为进行制裁和控制。

　　确定团伙成员连带责任，最关键之处就是确定团伙的集合行为。

理由是构成团体的集合行为，该团伙的成员就要为之承担连带责任，反之，则不承担责任。

团伙的集合行为，是指这些组织的集体行为或者惯常行为，不论其行为是整个团伙实施，还是团伙组织成员的个人、数个人实施，不论其他成员是否知晓的行为。

符合这个要求的，都可以认定为团伙的集合行为，该团伙的其他成员都有责任为该集合行为承担连带责任。

对此，决不能适用人身损害赔偿司法解释第5条规定的连带责任规则，必须按照侵权连带责任的基本规则处理。

　　（三）共同侵权行为类型是否应当在侵权责任法中规定

　　我认为，在侵权责任法中，应当规定共同侵权行为的上述四种类型。

具体规定，应当按照上述关于共同侵权行为类型的描述，作出具体的规定。

特别是关于团伙成员的责任，特别加以规定，否则在确定团伙成员的责任的时候，就会出现无法可依的问题。

　　四、共同危险行为及其免责条件在侵权责任法中应当如何界定

（一）共同危险行为的概念

　　共同危险行为又称为准共同侵权行为，是《德国民法典》第一次规定的准共同侵权行为。

在1987年，我第一次结合司法实践，写出了我国应当如何借鉴这一法律规则，解决我国的这类侵权行为纠纷的文章。

之后，在司法实践中就出现了借鉴这一法理作出判决的案例。

例如，上海市静安区人民法院审理的马金林等诉付敏吉、曹斌、吴梅人身损害赔偿纠纷案。

三被告均系无民事行为能力人，1992年2月22日在15层楼的居民住宅上共同向下投掷废酒瓶，其中一只酒瓶将在地面上正在出门的父亲怀中抱着的二岁男童马超砸中头部，造成死亡后果，不能判明是三名无行为能力人中谁的行为所致，故判决三被告的法定代理人连带赔偿原告的损失。

这一判决正是应用了共同危险行为的基本原理，三名被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决是完全正确的。

　　最高人民法院总结理论研究和司法实践经验，在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：

“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。

共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

”这是我国法律文件第一次正式确认共同危险行为的侵权行为及其侵权连带责任的规则。

　　上述司法解释规定共同危险行为的基本规则是正确的。

问题是上述规定的后段，即“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的规则是否可行。

这就是，如果共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系是否可以免责的问题。

　　对此，有两种价值选择，要看采用哪一种。

第一种价值选择，就是现在这样的规定，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。

这种价值选择是以对共同危险行为人的公平为基准。

第二种价值选择则相反，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的，不能免除责任。

这种价值选择是以对受害人损害赔偿权利的保护为基准。