律师办理行政诉讼案件操作指引.docx

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律师办理行政诉讼案件操作指引

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律师办理行政诉讼案件操作指引

信息来源：

上海市律师协会时间：

-01-25作者：

业务部

本指引于XX年x月x日市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过，公布试行一年

试行期间，如对本指引有任何建议，请点击此处发表您的建议

第一章总则

第一条为了保障律师依法履行职责，规范律师办理行政诉讼业务及行政非诉执行业务的执业行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》及其他相关的规定，上海市律师协会特下发本操作指引

第二条律师代理行政诉讼案件，应坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则，勤勉尽责，恪守律师职业道德和执业纪律，不受行政机关、其他组织和个人的干涉，维护当事人的合法权益和法律的正确实施

第三条律师代理行政诉讼案件，依据当事人的委托，在被委托的权限内依法履行代理职责，不应损害委托人的合法权益

第四条律师代理行政诉讼案件，应保守国家秘密和当事人的商业秘密、个人隐私按有关规定宜向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密时除外律师将代理的案件在撰写专业文章中引用时，需要公开当事人的商业秘密或者个人隐私内容的，宜事先征得当事人的明确同意

第二章收案第一节一般规定

第五条收案是指律师事务所与公民、法人、其他组织等当事人订立聘请律师合同，以律师事务所名义接受当事人的委托，并指派1至2名律师作为当事人的诉讼代理人律师不宜私自接受委托

律师事务所宜向委托人介绍其指派的律师，取得委托人的同意律师事务所尽可能满足委托人的指名委托要求

第六条对于获得法律援助条件的当事人，律师事务所宜按照法律援助机构的意见指派律师承办，并与当事人办理委托手续

第七条无民事行为能力、限制民事行为能力的当事人要求委托律师的，律师事务所宜与其法定代理人办理委托手续

第八条律师事务所接受委托后，宜编号并办理收案登记第九条委托手续包括以下内容：

委托人与律师事务所签署《聘请律师合同》一式两份，一份交委托人，一份交承办律师附卷存档；

委托人与律师事务所签署授权委托书一式三份，一份交受理案件的人民法院，一份交承办律师附卷存档，一份委托人留存；

委托人与律师事务所签署的聘请律师合同及授权委托书，宜记明具体的委托事项和权限，委托权限宜注明是一般授权还是特别授权变更、放弃、承认诉讼请求，提起上诉，转委托，签收法律文书，行政赔偿程序中的调解，宜有委托人的特别授权；未注明的，视为一般授权

出具律师事务所函，呈送受理案件的人民法院第十条律师事务所接受委托后，无正当理由，不宜终止代理

律师事务所接受委托后，承办律师不履行或者因特殊情况不能履行代理义务的，律师事务所宜征得委托人同意后，及时调整承办律师

第十一条有下列情形之一的，律师事务所不宜接受委托：

已经接受同一案件中对方当事人或有利益冲突的第三人委托的；

已经在一审程序或二审程序中为一方当事人担任代理人的，二审程序或再审程序中对方当事人又来委托的；

具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，不能接受委托的其他情形

第二节接受原告委托

第十二条接受原告的委托，宜在人民法院已经受理原告的起诉，或者原告拟向人民法院起诉，并能提供初步证据证明其起诉符合人民法院的受案范围

第十三条公民、法人或者其他组织对下列行为不服拟提起诉讼的，律师事务所不宜接受其委托：

国防、外交等国家行为；

行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；

公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；调解行为及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；

驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

对该公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为

第十四条公民被限制人身自由而无法提起诉讼和办理委托律师手续，其近亲属、相关社会团体及组织依其口头或书面委托以该公民的名义提起诉讼的，律师事务所可以与受托的近亲属、相关社会团体及组织办理委托律师手续

前款的“近亲属”，包括当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、抚养、赡养关系的亲属

第十五条同案原告为5人以上的，律师事务所宜告知同案原告可以推选1至5名诉讼代表人参加诉讼同案原告已经推选出诉讼代表人或由人民法院指定诉讼代表人的，被推选或被指定的诉讼代表人具有代表同案其他原告聘请律师的权限的，律师事务所可以与诉讼代表人办理委托手续；被推选或被指定的诉讼代表人不具有代表同案其他原告聘请律师的权限的，律师事务所宜与同案原告分别办理委托手续

第十六条律师事务所在接受拟提起诉讼的公民、法人或其他组织的委托时，宜按照《行政诉讼法》第二条的规定，审核其是否具有原告的诉讼主体资格

有下列情形之一的，拟提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织，也具有原告的诉讼主体资格，律师事务所可以接受其委托：

具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为对其权利义务产生实际影响的；

与具体行政行为有法律上利害关系的；

被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；

与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；与撤销或变更具体行政行为有法律上利害关系的

第十七条有权提起诉讼的公民死亡或被宣告死亡，其近亲属可以作为原告委托律师

有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利与义务的法人或者其他组织可以作为原告委托律师

第三节接受其他当事人委托

第十八条接受被告或第三人的委托，宜在人民法院向被告或第三人送达起诉状副本后，或者第三人申请参加诉讼时办理委托手续

两个以上行政机关因共同作出同一具体行政行为被人民法院列为共同被告的，共同被告聘请同一律师或同一个律师事务所的不同的律师，宜与各被告分别办理委托手续

第十九条接受上诉人、被上诉人或其他当事人的委托担任二审代理人的，宜在一审判决、裁定送达后办理委托手续，但已代理一审并与委托人另有约定的除外

当事人未在一审判决送达后15日内，或者未在一审裁定送达后10日内提出上诉的，律师事务所不宜接受委托

第二十条接受再审案件当事人的委托，宜在人民法院的判决、裁定发生法律效力后办理委托手续，但已代理原审并与委托人另有约定的除外

当事人在判决、裁定发生法律效力2年后提出申请再审，要求委托律师代理再审的，律师事务所不宜接受委托

第二十一条公民、法人或者其他组织单独就行政损害赔偿要求委托律师的，律师事务所宜根据下列情形，分别办理：

当事人已向人民法院起诉，并由人民法院受理的，律师事务所可以接受该当事人的委托，指派律师担任其行政赔偿案件的代理人；

当事人请求行政损害赔偿，但尚未由行政机关先行解决的，律师事务所可以接受该当事人的委托，指派律师担任其向行政机关请求赔偿的非诉讼代理人；

当事人对行政机关的损害赔偿处理不服，拟向人民法院提起诉讼的，律师事务所可以接受该当事人的委托，担任其行政赔偿诉讼的代理人

具体行政行为被人民法院生效的裁判文书确认为违法的，或被复议机关决定撤销的，或由作出该具体行政行为的行政机关自行撤销的，当事人就该具体行政行为请求行政损害赔偿的，律师事务所可以接受该当事人的委托，指派律师担任其行政赔偿案件的代理人

第三章证据第一节一般规定

第二十二条律师调查、收集、提供证据，宜合法、客观、全面、及时

第二十三条律师不宜伪造、变造证据，不宜隐匿证据，不宜威胁、利诱他人提供虚假证据，不宜妨碍对方当事人合法取得证据，不宜诱导当事人伪造证据

第二十四条律师调查、收集与本案有关的证据，宜由律师事务所出具介绍信，并出示律师执业证法律另有规定的，依照规定执行律师向证人调查取证时，一般以两人以上共同进行为宜

第二十五条律师收集书证、物证宜收集原件、原物收集原件、原物有困难的，可以复制、照相，或者收集副本、节录本，但对复制件、照片、副本、节录本宜附证词或说明视听资料，宜说明其来源

第二十六条律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据宜保密，不宜在公开开庭时出示，向法院提交时宜作出明确标注

第二十七条律师认为需要进行鉴定的证据，宜及时告知委托人并代理其向有关鉴定部门提出书面申请，或请求人民法院委托鉴定

第二十八条律师不能及时调查、收集证据的，宜向人民法院说明情况并申请延期提交该证据

第二十九条担任被告代理人的律师，宜协助被告对其作出的具体行政行为承担举证责任

担任第三人代理人的律师，宜以维护第三人利益为原则提供证据

第二节向委托人收集证据

第三十条律师接受原告委托，宜要求委托人提供其所知道的案件的一切事实，并提供以下证据：

证明起诉符合法定条件的证据以及被诉具体行政行为存在的依据；依法宜经复议才能起诉的，宜提供已经过复议程序的证据；

在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实，但被告宜依职权主动履行法定职责及被告受理申请的登记制度不完备的除外；

在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；对被诉具体行政行为提出反驳理由的事实依据

第三十一条律师接受被告委托，宜要求委托人提供其作出被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，包括下列证据和材料：

证明被告有权作出具体行政行为的职权依据；

证明被告执法程序的事实依据和相应的程序性规范依据；

被告作出具体行政行为所认定的事实的证据；被告执法目的合法的依据；被告作出具体行政行为的法律依据；

认为原告宜复议前置而未申请复议或起诉超过起诉期限的证据；在被告不作为的案件中，主张不作为理由的事实依据和法律依据；其他相关证据和材料

第三十二条对委托人陈述的案件事实，律师宜制作谈话笔录，并宜由陈述人签名第三十三条委托人能够提供证据及证据线索而不提供的，在告知其不提供证据及证据线索将会产生法律后果后，委托人仍不提供的，视为委托人隐瞒事实真相，律师可以拒绝代理；也可在向委托人讲明法律后果后，以已有的证据、事实完成代理

第三节向证人调查和收集证据

第三十四条担任原告代理人的律师，可以向证人调查、收集证据，但法律另有规定的除外

第三十五条担任被告代理人的律师，在诉讼过程中，不宜自行向证人收集证据，发生下列情况之一的除外：

原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据的，并且经人民法院准许可以补充相关证据的；

人民法院认为应由被告在判决前调查取证的

担任被告代理人的律师征得人民法院准许向证人调查、收集证据的，宜遵循第三十四条的规定

第三十六条律师在向证人调查、收集证据时，宜首先告知律师身份，出示律师执业证；告知证人宜如实反映与本案有关的情况，并向其讲明作伪证宜负的法律责任

第三十七条律师向证人调查、收集证据，可以由证人自己书写证言内容证人不能自己书写的，可由他人代为书写，由证人签名、盖章或以其他方式确认证人证言宜注明姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况，并注明出具证言日期，附上证人身份证复印件等证明证人身份的文件有关单位提供的证明材料，宜由单位加盖印章

第三十八条律师调查、收集与本案有关的材料，可以采用制作调查笔录及法律规定的其他方式

调查笔录宜载明调查人、被调查人及其基本身份情况、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况；还宜载明律师身份介绍，律

师要求被调查人实事求是作证等内容，以及调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果等与本案有关的情况

第三十九条律师制作调查笔录，宜全面、准确地记录调查内容，并交由被调查人阅读或向其宣读如有修改补充，宜由被调查人在修改、补充处签名或加盖印章或其他方式确认经确认无误后，由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或其他方式确认，并署上日期

第四十条律师在向证人调查、收集证据时，如需录音、录像，宜征得证人的明确同意第四十一条律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时，宜尊重事实和忠实于原件，并经该国家机关确认

第四节向对方当事人调查和收集证据

第四十二条律师经对方当事人同意，可以向其调查、收集证据，制作调查笔录第四十三条律师经对方当事人明确同意，在调查、收集证据时，可以录音、录像第四十四条担任被告代理人的律师，在诉讼过程中，不宜自行向原告收集证据，但是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的并且人民法院认为宜或者经人民法院准许可以补充相关证据的除外

第四十五条律师向对方当事人调查和收集证据时，除遵守本节规定外，仍宜遵守本章第三节的规定

第五节申请人民法院调取证据

第四十六条担任原告或者第三人诉讼代理人的律师，因客观原因无法自行收集证据，宜及时申请人民法院调取该证据

律师申请人民法院调取证据，宜在举证期限内向人民法院递交书面申请，并向人民法院提供证据线索申请书宜写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况，拟调取证据的内容；申请调取证据的原因及其要证明的案件事实

第四十七条当事人应提供而无法提供证据原件或者原物的，律师宜告知当事人或者代理当事人申请人民法院调取该证据

第四十八条人民法院接受申请调取该证据时，要求律师协助调查收集证据的，律师宜予以协助

第四十九条担任原告或者第三人诉讼代理人的律师，根据案情需要或者委托人提出需要勘验物证现场、重新勘验物证现场的，或者需要对专门性问题进行鉴定、重新鉴定的，宜依授权及时代理委托人向人民法院书面提出勘验申请或者鉴定申请，并说明申请的理由

第六节证据保全

第五十条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，律师宜在征得委托人同意后，及时代理其向人民法院申请保全证据

第五十一条申请证据保全宜在举证期限届满前书面提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项

第七节证据的审查、整理和提交

第五十二条对收集的证据，律师宜审查其是否符合合法性、真实性和关联性，审查从以下几个方面进行：

证据的来源是否真实、可靠和合法；证据形成和制作的形式要件是否完备和合法；

证据的内容是否清楚而无歧义，能否证明与案件有关的事实；各个证据间的关系是否互相印证，有无彼此矛盾之处；

证据提供的基本情况及其与本案或本案当事人是否存在法律上的利害关系；证据是否涉及国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私；其他需要审查的内容或形式

第五十三条对收集的证据，律师宜进行整理，编制证据目录，载明证人名单或证据名称及其拟证明的事实

第五十四条担任原告或者第三人诉讼代理人的律师，宜把收集的证据，在开庭前或者人民法院指定的交换证据之日向一审人民法院提交

法律或者人民法院另行规定提交证据期限的，宜在该规定期限内提交

第五十五条担任被告代理人的律师，宜在被告收到起诉状副本之日起10日内将被告作出具体行政行为时的证据、依据或收集到的其他有关证据向一审人民法院提交人民法院准许被告补充相关证据的，宜在人民法院规定期限内提交

第五十六条当事人在法定提交证据期限内有正当理由不能提供证据的，律师可代当事人书面向人民法院申请延长期限并阐明理由

第四章一审程序中的律师代理

第一节确定管辖

第五十七条律师接受原告委托，代为提起诉讼的，宜根据下列第五十八条至第六十二条的情形，分别确定案件管辖人民法院

第五十八条行政机关作出具体行政行为后，未经复议而直接起诉的，宜向作出该具体行政行为的行政机关所在地基层人民法院提起行政诉讼

第五十九条经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以向该复议机关所在地人民法院提起行政诉讼

复议机关的复议决定有下列情形之一的，属于“改变原具体行政行为”：

改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；

改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的

第六十条下列一审行政诉讼案件，宜向被告所在地的中级人民法院提起诉讼：

专利行政诉讼案件、海关处理的案件、国际贸易行政诉讼案件；

对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民*所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

被告为县级以上人民*的案件，但以县级人民*名义办理不动产物权登记的案件可以除外；

社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；

重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；其他重大、复杂的案件

下列一审行政诉讼案件，宜向被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院或者被告所在地高级人民法院提起诉讼：

反倾销行政诉讼案件；反补贴行政诉讼案件

第六十一条对限制人身自由的具体行政行为不服宜向被告所在地或者原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地人民法院提起行政诉讼行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，由受诉人民法院一并管辖

第六十二条因不动产提起的行政诉讼，宜向不动产所在地人民法院起诉

第二节代理起诉和应诉

第六十三条代理原告起诉，宜遵循下列第六十四条至第七十条的规范第六十四条律师依据当事人的请求，可为其代写起诉状

起诉状宜根据起诉的事实和理由，分别提出下列诉讼请求：

请求判决撤销或者部分撤销被诉具体行政行为；请求判决变更显失公正的被诉行政处罚；

对被告不履行法定职责的，请求判决被告在法定期限内履行法定职责；请求判决确认被诉具体行政行为违法或者无效，并可同时请求被诉行政机关采取相宜的补救措施

提出上述诉讼请求的同时，可根据原告遭受损害的事实和理由，一并请求判决被告承担行政赔偿责任

第六十五条律师宜根据不同情况，分别在下列时限内及时向人民法院提交经原告签署的起诉状：

未经复议程序，原告直接向人民法院起诉的，宜在原告知道作出具体行政行为之日起3个月内向人民法院提出起诉，法律另有规定的除外；

经过复议的，宜在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提出起诉，法律另有规定的除外；

当事人申请复议，复议机关宜在收到复议申请书之日起2个月内作出复议决定复议机关决定延期的，在延期届满前作出决定，法律、法规另有规定的除外复议机关逾期不作决定的，宜在复议期满或延期届满之日起15日内向人民法院提出起诉，法律另有规定的除外；

行政机关作出具体行政行为时未告知当事人诉权或者起诉期限的，起诉期限从当事人知道或者宜知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者宜知道具体行政行为内容之日起最长不宜超过2年；

复议决定未告知当事人诉权或者法定起诉期限的，按上述第项办理；当事人不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者宜知道该具体行政行为内容之日起计算对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不宜超过XX年，其他具体行政行为从作出之日起不宜超过5年由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内

第六十六条律师向人民法院提交诉状同时提交能够证明原告主体资格和具体行政行为可诉性的有关证据材料，以及授权委托书和律师事务所函

第六十七条对于超过法定起诉期限，且无正当理由起诉的，律师宜告知当事人，该起诉可能被法院裁判不予受理或者驳回，并与当事人终止委托关系当事人仍坚持起诉的，律师在向当事人讲明预测的诉讼结果并由当事人签字记录在卷后，可继续代理

第六十八条律师向人民法院提交诉状和证据材料后，经人民法院初步审查认为立案依法尚需补充有关证据材料的，律师宜及时补交

第六十九条在接到人民法院的立案通知书后，律师宜通知当事人在规定的期限内及时交纳诉讼费

在接到人民法院不予受理的裁定书后，律师宜及时告知当事人，并可依据当事人的委托，提起上诉，或另择理由另行起诉

第七十条人民法院自接到起诉状之日起7日内既不立案，又不作出裁定的，律师可代理当事人向上一级人民法院申诉或者起诉

前款所指的期限，从人民法院接到起诉状之日起计算，因起诉状内容欠缺而要求补正的，从人民法院收到补正材料之日起计算

第七十一条律师代理被告应诉，宜遵循本指引第七十二条至第七十四条的规定第七十二条律师对人民法院送达的起诉状副本，宜迅速并重点审查下列事项：

被诉的具体行政行为是否客观存在；被诉行政机关是否依法宜被列为被告；

原告的起诉是否符合《行政诉讼法》及有关司法解释规定的受案范围；起诉人是否具备原告的资格；受诉人民法院有无管辖权；起诉是否超过起诉期限；是否遗漏诉讼当事人

第七十三条律师宜在被告收到起诉状副本之日起10日内，将被告作出具体行政行为的证据、依据等有关材料向人民法院提交

律师根据被告要求，可代写答辩状，并在前款规定的期限内向人民法院提交第七十四条律师若发现案件不属于受诉人民法院管辖，宜及时告知被告，并可建议或根据被告的要求，在被告接到人民法院宜诉通知之日起10日内以书面形式向人民法院提出管辖异议

第三节财产保全和先予执行的代理

第七十五条对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，律师作为代理人，可以根据当事人的要求代其向人民法院提出财产保全的申请，但不宜为当事人提供担保第

第七十六条原告起诉行政机关未依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，律师可以根据原告的要求代其向人民法院提出先予执行的申请

第七十七条律师代为提出财产保全申请，宜告知申请人提供担保，并告知申请不当和不提供担保的法律后果

第七十八条律师代为提出财产保全、先予执行申请，宜让申请人提供被申请人的银行账号、有价证券、房地产及其他财产线索律师也宜在可能的情况下主动调查

律师宜告知当事人财产保全金额限于诉讼请求中涉及的财产范围或与本案有关的财产范围

第七十九条财产保全或者先予执行中被申请人的律师宜审核以下事项：

申请人的申请是否错误；

申请人请求保全或者先予执行的金额是否超越范围；申请人是否提供了担保，担保人是否具有担保能力

财产保全被申请人的律师宜询问被申请人是否愿意提供担保并申请人民法院解除保全，被申请人愿意并能提供切实担保的，律师可代其书写解除财产保全申请书并提交人民法院

财产保全或先予执行中被申请人的律师，宜询问被申请人是否要求复议，并可根据被申请人的要求代其书写复议申请书

第四节出庭准备

第八十条代理原告的律师，宜在被告提交证据的法定期限届满之日起尽早到人民法院阅卷，并根据人民法院规定，复制或摘抄被告提交的作出具体行政行为的全部证据、依据，以及其他有关案卷材料

代理被告的律师，也宜在开庭前到人民法院阅卷，并根据法律规定，复制或摘抄原告反驳具体行政行为的证据以及其他有关案卷材料

第八十一条律师可以根据被代理人提供的以及阅卷中获得的材料，准备法庭调查、质证和辩论提纲

调查、质证和辩论提纲包括事实陈述提纲、举证提纲、质证提纲、发问提纲、辩论提纲和综合陈述提纲

第八十二条需要通知证人出庭作证的，律师宜在开庭前向人民法院提出通知证人出庭作证的申请，并告知证人的姓名、身份、工作单位或住址、联系电话等

第八十三条律师宜认真撰写代理词或代理词提纲

第八十四条在开庭前，律师宜向当事人介绍其诉讼权利