二元的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场.docx

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二元的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场

（二元）的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场

关键词:

（二元）的行为无价值论；结果无价值论；法益侵害；行为规范违反

内容提要:

违法性的实质是法益侵害还是行为规范违反，存在（二元）的行为无价值论与结果无价值论的对立。

最近国内有学者撰文提倡二元的行为无价值论，认为违法性的核心不是法益侵害而是行为规范违反，刑法的重心不是保护法益而是强化公民的规范意识，但这种立场与刑法的伦理化亦步亦趋，使得刑法处罚范围不明确，动摇罪刑法定原则；由于广泛承认主观的违法要素而亲和主观的违法性论，导致违法性与责任判断相混淆；许霆案”五年有期徒刑的判决结果，足以使我们丢弃“公众的规范认同”的幻想；昨天反腐倡廉动员大会上的报告人今天“一不小心”成为“双规”对象的中国现实告诉我们，刑法的任务不是规训国民使其彬彬有礼，而是及时发现并依法打击犯罪，强化刑法的裁判规范功能，因而，（二元）的行为无价值论不应是当今中国刑法的基本立场。

一、问题意识

　　在违法性的实质问题上存在行为无价值论与结果无价值论之争。

对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（Handlungsunwert）。

结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险（本文以下“法益侵害”包括法益侵害及法益侵害的危险）；行为无价值中的“行为”，不仅指人的客观行为（外部态度），还包括人的内心意思（内部态度）。

一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。

[1][1]由于法益保护主义已成为普遍承认的刑法基本立场，因而，早期德国学者Welzel所主张的“结果无价值不是犯罪的本质要素、引起法益侵害的事实不过是客观的处罚条件”的彻底的或者说一元的行为无价值论的观点现在几乎不再有支持者。

现在的行为无价值论通常在承认法益保护的重要性这一前提下，同时强调行为无价值和结果无价值的所谓二元的行为无价值论或者说二元的违法论。

[2][2]

　　总体上看，如今在德国，以Roxin为代表的学者所主张的二元的行为无价值论占主流；在日本，由平野龙一、中山研一、内藤谦、曾根威彦、西田典之、前田雅英和山口厚等有力学者所主张的结果无价值论与福田平、大塚仁、西原春夫、藤木英雄、板仓宏、井田良等有力学者主张的二元的行为无价值论处于势均力敌的争势，在一定意义上，由于平野龙一、前田雅英、西田典之、山口厚、曾根威彦五位学者在当今日本强大的影响力，结果无价值论在日本的影响力甚至超过二元的行为无价值论。

日本学者山口厚还为此指出，“在这一点上，日本刑法学和把行为无价值论作为当然的理论前提的德国相比，具有根本的不同。

也可以说，这是日本刑法学在学习德国刑法学的过程中形成的自己的特色。

另一方面，虽然行为无价值论与结果无价值论的对立轴今天仍然重要，但在道德主义的立场已经退出正面舞台的今天（当然，其影响还是根深蒂固的），可以说，在抽象的理念意义上展开两派之争的时代已经结束了。

在今天，更加重要的是，针对具体的问题两种立场各自提出具体的论据展开讨论。

反对道德主义这一共同的理论前提，为展开这种建设性讨论铺垫了基础。

”[3][3]日本刑法学者井田良教授是二元的行为无价值论（本文以下的“行为无价值论”一般指二元的行为无价值论）的代表性学者，前田雅英和山口厚是结果无价值论的代表性学者。

　　通常认为，行为无价值论与结果无价值论是刑法客观主义内部的争论，而我国刑法理论的通说一直以来是比行为无价值论更过头的刑法主观主义的立场。

[4][4]但近年来，越来越多的学者对我国通说一贯秉承的主观主义立场提出质疑，认为刑法客观主义立场更具合理性。

在主张刑法客观主义立场内部，存在结果无价值论与行为无价值论的分歧；结果无价值论近年来由国内有力学者所提倡，[5][5]逐渐得到不少学者的响应与支持；[6][6]但二元的行为无价值论也为有力学者所极力推崇，[7][7]也得到了部分学者的支持；[8][8]还有个别学者主张一元的行为无价值论。

[9][9]

　　最近周光权教授撰文指出，“在我看来，如果考虑依法治国，建设社会主义法治国家的大背景，我国刑法学通说采用主观主义的思考方法来认定犯罪，肯定不是长久之计。

所以，摆脱刑法主观主义的幽灵是我国刑法学的当务之急。

但在告别刑法主观主义之后，立即就有一个是按照行为无价值论还是结果无价值论建构违法性论以及相关刑法理论的问题。

要使我国刑法理论突然从相对较为‘激进’的主观主义退守到相对‘保守’的结果无价值论，或许转型的幅度过大，刑法面对犯罪浪潮高涨的态势必然显得力不从心。

所以，比较务实的态度是：

修正现有理论中超越行为无价值论的、与主观主义刑法理论有关的部分，以客观行为为逻辑起点，结合行为样态和心态，以及行为造成的后果或者危险，来判断行为的违法与否。

这样的刑法立场，自然就是行为无价值论（指二元的行为无价值论——引者注）。

”[10][10]

　　看来，周教授把行为无价值论看成是我国“社会主义初级阶段”实然选择，而结果无价值论乃人们画饼充饥的“社会主义高级阶段——共产主义”的应然选择。

可是，这种调和的主张是否可取？

我国是否现在还不具备贯彻结果无价值论的“土壤条件”？

行为无价值论与刑法主观主义、主观的违法性论、规范违反说、刑法的伦理化是否存在天然的“亲戚”关系？

是行为无价值论还是结果无价值论，更能坚持罪刑法定主义，实现法益保护，彰显人权保障和自由主义，限制刑罚的处罚范围？

都需要我们认真仔细、小心谨慎地进行追问。

　　二、行为无价值论与结果无价值论对立何在

　　行为无价值论与结果无价值论的对立究竟何在，这是首先需要回答的问题。

日本学者前田雅英指出，前者主张保护的对象是道德、伦理，后者保护的是生活利益；前者认为违法评价的静的对象包括主观面，后者限于客观面；前者坚持违法评价的动的对象以“行为”为中心，后者以“结果”为中心；前者主张违法评价的时点应是行为时，后者限于结果发生时；前者认为刑罚法规发挥的是行为规范的机能，后者认为是裁判规范的机能。

[11][11]国内结果无价值论提倡者张明楷教授认为，结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立：

（1）违法性的本质是法益侵害还是规范违反？

（2）没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚？

（3）违法判断的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素？

或者说是否承认主观的违法要素？

（4）违法判断的“动”的对象以什么为中心，也就是，是以结果为中心还是以行为为中心判断违法？

（5）以什么时间为基点判断违法性，也就是，是事前（行为时）判断还是事后（发生结果时、裁判时）判断？

[12][12]国内行为无价值论提倡者周光权教授指出，问题点在于：

“

（1）判断违法性的基准点究竟在哪里，是行为还是结果？

（2）违法性判断是事前的还是事后的判断？

（3）判断违法性的逻辑顺序是什么，是沿着行为——结果的顺序思考问题，还是仅仅根据结果就可以得出行为违法的结论？

（4）违法性判断与公众规范认同感的养成之间存在何种关联？

（5）判断违法性的基准点如果不同，会对刑罚论产生哪些影响，犯罪和刑罚之间存在何种复杂纠结？

”[13][13]本文从以下几方面进行追问：

（一）刑法的目的是保护法益还是维护社会伦理秩序？

　　关于违法性的实质，存在法益侵害说和规范违反说之间的争论。

法益侵害说认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，因而违法性的实质是对法益的侵害与威胁。

规范违反说（也称法规范违反说）认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。

但这等于什么也没说，因而实际上，在规范违反说看来，刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理，所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。

早期的一元的行为无价值论只强调犯罪是对社会伦理规范的违反，犯罪的结果（结果无价值）不是犯罪的本质的要素，而只是客观的处罚条件而已。

但现在（二元）的行为无价值论呈现出两种路径：

一是认为违法性的本质是违反社会伦理规范的法益侵害；[14][14]二是主张违法性判断的核心是行为规范违反，刑法为了保护法益，而设置一定的禁止、命令规范，向国民明示如何行为，违反行为规范将被科以刑罚，刑法规范本身不是为维持伦理道德而存在的，刑法和道德的结盟“纯属巧合”。

[15][15]

　　行为无价值论并不否认刑法的目的是保护法益，但与伦理道德“说不清、道不明”的关系“纯属巧合”吗？

　　首先，在没有法益侵害结果时，仅因为行为人有犯罪的意思，行为无价值论容易得出可罚的结论。

例如，行为无价值论通常认为在偶然防卫的情况下，即便发生的是防卫的结果（欠缺结果无价值），也因为“刑法规范是容许规范，行为人对于防卫正当性有所认识，有防卫的意思，其对行为的规范容许型才能有所认识。

从规范违反说的角度看，要求防卫人有防卫意思，对于凸显规范的存在，有其独特价值”，所以成立犯罪。

[16][16]可是，认为偶然防卫也成立犯罪无非因为偶然防卫人“内心恶”，在伦理道德上应受谴责。

假定丙正欲举刀杀死丁，甲出于杀死仇人丙的意思，在没有认识到丙正欲杀死丁的情况下，几乎在丙举刀砍向丁的同时朝丙开枪，碰巧，乙在另一方向发现丙正欲杀丁，也几乎在丙砍向丁的同时朝丙开了一枪。

事后查明，甲、乙射出的子弹都是致命性的（偶然防卫案）。

本案中，由于丙正欲杀丁，所以无论甲还是乙制造的都是防卫的结果、好的结果、合法的结果，欠缺结果无价值。

但按照行为无价值论，却得出乙属于正当防卫无罪，而甲因为主观上有杀人的故意，客观上实施了“杀人”的行为，构成故意杀人罪，但因为没有违法的结果而仅成立故意杀人未遂。

这种结论存在疑问。

甲、乙在客观行为上完全相同，不同仅在于甲有杀人的故意，处罚甲无非意味着处罚甲“恶的意思”，此其一。

其二，即便成立故意杀人未遂，也应该存在侵害他人生命的危险，而且这种生命的危险是法律所要防止的，但因为丙正欲举刀杀死无辜的丁，对于丙的生命的危险显然不是法律所要防止的。

既然不存在侵害法益的危险，合理结论就是未遂也不成立。

关于偶然防卫，理论上的认识误区是，即便是否定正当防卫也应当像肯定成立犯罪一样需要“主客观相统一”。

既然正当防卫需要行为人有防卫的意思，在偶然防卫的情况下，行为人主观上没有防卫的意思，即便客观上发生的是正当防卫的结果，也因为主客观没有统一起来，所以不成立正当防卫。

但是，成立犯罪是一种积极的判断，当然需要要件齐备、主客观相统一，但否定犯罪的成立是一种消极的判断，只须否定一个要件，就可以直接得出无罪的结论。

根本无须主客观相统一。

退言之，即便否定甲的行为构成正当防卫，也并不能得出成立犯罪的结论。

既然既没有侵害法益，也没有侵害法益的危险，只能得出无罪的结论。

　　又如，在强制猥亵的场合，认为“没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，则强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备”。

[17][17]也就是说，即便客观上实施了侵害妇女的性的羞耻心的强制猥亵行为，若行为人不是出于性的刺激或者满足性欲的目的，而是出于报复等的目的实施的，也不能肯定强制猥亵罪的成立。

[18][18]可是，强制猥亵犯罪的保护法益是妇女的性羞耻心或者说性的自由，行为的法益侵害性不受行为人的主观意图所左右，只要实施了强制猥亵行为，不管行为人出于什么意图，是否出于变态心理，都不影响强制猥亵犯罪的成立。

[19][19]相反，若客观上没有侵害强制猥亵犯罪所保护的法益，即便行为人具有恶的动机，也不成其为“猥亵”。

例如，甲是某医院的妇科专家，乙是就诊的女病人。

检查前乙发现为其诊断妇科疾病的男医生甲居然是中学时因为出身农村而追求其未果的同学。

乙本想提出换个医生检查，但碍于情面没有提出来。

甲也一眼就认出了这位系当年貌美、聪明、出身于城市高干家庭的同学。

虽然心中难免“窃喜”，但还是不动声色地对乙的乳房进行了耐心细致的检查。

只要符合医疗常规，即便男医生“心潮澎湃”，也不能将医疗诊断行为评价为猥亵行为。

强调行为人必须出于猥亵的意思、满足变态心理、刺激满足性欲等主观因素，才构成强制猥亵罪的，无非是因为这类主观意图在伦理上受到更多的否定评价。

这种规范违反说的主张，不利于保护法益，显然不能得到法益侵害说的赞同。

　　再如，在伪证罪的场合，何谓虚假陈述？

例如，证人甲记忆中认为其目睹丙杀人的时间是晚上十点钟，但为了误导司法，在法庭上有意将目睹杀人的时间说成是晚上九点；乙也是当时的目击证人，记忆中认为丙杀人的时间是晚上十点，于是在法庭上作证时一口咬定是十点。

事实上丙杀人的时间是晚上九点（伪证案）。

甲虽然有意违背自己的主观记忆但碰巧符合了客观事实，乙虽然没有违背自己的主观记忆，但不符合客观事实。

谁的陈述是“虚假陈述”？

有观点认为，不违背自己的记忆但与客观事实不符的，也不应认为是虚假陈述，因为“我们又怎么要求记忆错误的人承担与客观事实相符的陈述义务呢？

”相反，不按照自己的记忆陈述但碰巧其陈述与客观事实相符的，属于虚假陈述，“是因为其本身就有一定的行为无价值，应该受到否定评价，但如果其碰巧陈述与客观事实相符，则表明其还没达到应受刑罚处罚的行为无价值。

”[20][20]关于虚假陈述的判断，理论上存在主观说和客观说的对立。

主观说认为，是否虚假应以陈述是否符合证人记忆来判断，证人根据自己的记忆做出诚实的陈述，即使该陈述与客观事实相反也不构成伪证罪。

反过来，陈述与客观事实相一致，但违反证人记忆的，也构成伪证罪。

而客观说认为，所谓虚假，是指违反客观事实。

即陈述的内容与客观事实相反的场合，才是虚假陈述。

证言的内容即使违反证人记忆，但是最终与客观事实相一致也不构成伪证。

伪证罪的保护法益是国家公正审判权利的行使，与客观事实相符合的证言，对公正审判作用的发挥没有危害。

周光权教授认为，“由于我国刑法将本罪作为目的犯看待，行为人主观上要有诬告陷害或者隐匿罪证的目的，否则不构成本罪。

这样，主观说的合理性就更多一些。

”[21][21]但是，“行为人即便进行了与自己的内心记忆相反的陈述，但在该陈述和客观真相相一致时，因为没有破坏国家审判活动的危险，这种场合下，也不能仅仅因为行为人违心地作证而认定其构成伪证罪。

”[22][22]证人陈述可能出现四种情形：

（1）证人有意违反自己的记忆，但碰巧与客观事实完全相符；

（2）证人有意违反自己的记忆，所作的陈述与客观事实不相符；（3）证人无意作伪证，所作的陈述与客观事实不相符；（4）证人无意作伪证，所作的陈述与客观事实相符。

第（4）种当然不构成伪证罪。

第

（2）种情形当然构成伪证罪。

有争议的是

（1）、（3）两种情形。

根据结果无价值论，只有事实上误导了司法或者有误导司法危险的，才存在伪证罪的结果无价值。

在第

（1）情形，虽然证人有作伪证的故意，但客观上因为与客观事实完全符合，没有误导司法而是促进了公正司法，缺乏结果无价值，当然不可能构成伪证罪既遂。

能否构成伪证罪的未遂呢？

跟偶然防卫情形类似，行为无价值论可能会得出伪证罪未遂的结论。

因为行为人“主观上有作伪证的故意，客观上实施了伪证行为，只是由于歪打正着，缺乏伪证的结果”，所以只是成立伪证罪的未遂。

可是，在已经发生了合法结果的情况下，还认为存在误导司法的危险，恐怕是“睁眼说瞎话”。

根据结果无价值论，无罪是当然的结论。

在第（3）种情形，虽然证人无意作伪证，但客观上陈述与事实不相符合，误导了司法，造成了伪证罪的法益侵害结果，存在结果无价值，只是行为人主观上没有作伪证的犯罪故意而排除责任，不成立犯罪。

所以，即便坚持陈述是否符合客观事实系判断虚假陈述的标准，在违法性判断之后，结合责任判断同样不会冤枉“诚实”的证人。

相反，坚持主观说，认为有意违反记忆即使碰巧符合客观事实也是“虚假陈述”，倒有可能处罚完全欠缺结果无价值的情形。

[23][23]处罚这种行为，无非是因为具有作伪证的“恶的意志”，在伦理上应该受到责难。

但这是规范违反说的立场，不应得到支持。

　　其次，行为人强调故意、过失、目的、动机等主观的违法要素，也容易导致刑法的伦理化。

自德国学者费尔巴哈以来，经过几代人的努力，法律终于与道德保持了距离。

“近代刑法经过上百年的努力所确立的‘法律与道德严格区分’的原则，在行为无价值之下，岂不是要毁于一旦吗？

可见，行为无价值论的观点，尽管在形式上主张刑法的出发点是保护法益，而不是维持社会伦理秩序，但在骨子里还是没有脱离伦理秩序维持说的窠臼。

”[24][24]之所以自德国学者贝林格以来，德、日学者经过数代人的努力，构建违法性和责任分开的阶层式的犯罪构成体系，就是因为违法性相对于责任来说具有客观性，不容易受伦理评价所左右。

因为伦理道德关注的是人的内心，谴责“恶的动机”、“不可告人的目的”、“恶意”等，然而人的内心往往是难以琢磨的。

认为故意是违法要素、故意行为的违法性重于过失行为的违法性，[25][25]这正好与伦理道德上的“有意为之”比“无意而为之”受到更重评价的原则桴鼓相应。

前述像强制猥亵罪这样的倾向犯，将行为人的主观动机纳入考量的范畴，无疑是在违法性判断上添加了伦理评价的因素。

但这种因素的添加，无助于法益的保护。

　　最后，强调行为的样态，强调行为规范违反，强调“公众的规范认同”等，也容易导致刑法的伦理化。

众所周知，伦理道德规范，相对于结果来说，更看重行为本身。

即使发生了坏的结果，只要行为本身是出于善良的动机，也可能不受伦理道德的谴责。

相反，即便发生了好的结果，若行为本身与伦理道德上不相容，也可能受到严厉的责难。

例如，司法实践中常发生本来因为正当防卫或过失或激情杀人，但事后存在极其不人道的碎尸行为，因而由事后的行为样态反推行为人杀人情节恶劣。

可是如果是正当防卫杀人，即便事后将不法侵害人碎尸万段，甚至“一锅煮了”，也顶多就是侮辱尸体的问题，绝难成立故意杀人罪，因为缺乏故意杀人罪的结果无价值。

强调行为规范违反，必然是以一般人在当时会如何行为作为行为规范违反与否的标准。

而这种抽象的一般人标准，通常就会堕入伦理道德评价的泥坑。

强调“公众的规范认同”，[26][26]也无非是看此时此景一般人会如何想、如何为。

可是，“许霆案”的判决是否体现了“公众的规范认同”呢？

一般公众当然不会想到自动柜员机属于“金融机构”，而且在“不拿白不拿”、“不占白不占”、“不吃白不吃”、“不贪白不贪”的当下大众普遍心理下，按照刑法规范，许霆本应被判处无期徒刑的结局显然会让我们民众“大吃一惊”，就连不少民法学者和法理学专家也认为，这不过就是民法上的不当得利嘛！

何以如此“当真”？

！

其实，业内人士都知道，以前类似案件没惊动作为“我们党和政府的喉舌”的新闻媒体，不声不响地依法就给办了。

许霆运气还真不错！

有媒体的“帮忙”，实现了“公众的规范认同”，仅判了五年有期徒刑，而其他与其情节相似的罪犯却将在“高强铁网”内了此残生。

或许“许霆案”所实现的“公众的规范认同”，不是我们原本所希望的吧！

一言以蔽之，所谓行为规范违反，所谓公众的规范认同，无非是刑法伦理化的代名词。

（二）应否承认主观的违法要素？

　　本来，按照大陆法系的构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层的犯罪论体系，一直都信奉“违法是客观的，责任是主观的”铁则。

可是，行为无价值认为，

（1）排除一切的主观违法要素，会导致构成要件的无限定化，不能向国民明示处罚范围，如窃取、欺诈若不考虑行为人非法占有的意思这类主观要素，就有可能将错拿他人雨伞的行为也认定为盗窃罪，反而有违罪刑法定主义；

（2）故意和过失的违法性显然不一样，即使一个国家废除过失犯罪的处罚规定而作为民事违法处理，也不至于“天下大乱”，可是一旦国家废除杀人等故意犯罪的处罚规定，则社会运转必然失灵。

（3）刑法中规定有目的犯，目的就是影响违法性判断的因素。

[27][27]周光权教授指出，违法性中包括主观要素，并不必然动摇违法的客观性。

其实，如果应将本属于构成要件违法性阶段判断的要素，后移到责任要素中才加以考虑，违法性和责任才真有可能发生混淆。

行为无价值论赞成客观的违法性论，但认为在违法性阶段中需要考虑足以影响违法性程度的主观要素。

承认主观要素，并不等于肯定主观的违法性论。

构成要件只是违法类型，而不是责任类型的观点是妥当的，这样即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断；而责任是以个别具体的行为人为标准所做的是否可能为一定行为的判断，要在理论上区别违法性和有责性仍然比较容易。

[28][28]需要说明的是，承认主观的构成要件要素，并不意味着因此承认主观的违法要素。

例如日本学者前田雅英教授虽然承认故意、过失是主观的构成要件要素，但仍然是彻底的客观的违法性论的坚持者，否定存在主观的违法要素。

[29][29]

　　关于主观的违法要素，总体上看呈现出三种立场：

（1）全面肯定主观的违法要素，即故意、过失、目的犯的目的、动机、倾向犯中的内心倾向、表现犯的心理经过等全都是影响违法性判断的因素，这基本上是行为无价值论的主张；

（2）全面否定主观的违法要素，认为违法性应客观地把握，以维持违法性与责任的严格区分，这当然是结果无价值论的立场，如日本结果无价值论者中山研一、内藤谦、曾根威彦、浅田和茂、前田雅英等学者即持此主张；（3）认为违法性的实质是法益侵害或者引起法益侵害的危险，因而与法益侵害的有无无关的行为者的意思之类的主观的违法要素基本上不应承认，但在例外的情况下，影响法益侵害的有无和程度的主观的违法要素可以得到承认，如未遂犯中既遂的故意和部分目的犯中的目的，这是部分结果无价值论者的主张，如日本学者平野龙一、山口厚坚持此立场。

[30][30]本文认为，肯定主观的违法要素存在疑问。

　　首先，故意、过失只是影响非难可能性的因素，不影响违法性的有无和程度。

既遂犯的故意是否一般的违法性要素被认为是行为无价值论与结果无价值论的分水岭。

[31][31]行为无价值论者通常认为，若不承认故意、过失是主观的违法要素，就不得不得出故意杀人、过失致人死亡、无过失致人死亡违法性相同的结论，而则显然违背一般人的法感情；由于故意是积极追求结果的发生，故意行为显然比过失行为侵害法益的危险性要高；即使国家废除过失犯也无大碍，但绝不可能废除故意犯罪的刑罚，这也说明故意犯的违法性高于过失犯。

[32][32]可是，如果承认故意和过失是主观的违法要素，由于故意和过失是大陆法系国家三阶层犯罪论体系中有责性要件的最重要的因素，如果认为故意和过失居然也是违法要素，不管行为无价值论如何辩解，将故意、过失纳入违法性判断的要素，违法性和有责性之间的区分必然扑朔迷离，因而，即便行为无价值论辩称自己也是客观违法性论的支持者，但其实与主观的违法性论只有一纸之隔。

[33][33]此其一。

其二，危险性有无和程度只能是一种客观的判断，与行为人出于故意还是过失，出于什么故意没有直接关系。

例如，甲出于杀人的故意瞄准丙的心脏射击，结果因为枪法太烂射在脚上，与此同时，乙出于伤害的故意有意朝丙脚上射击，因为没有瞄准子弹从离丙心脏仅一厘米的地方“穿堂而过”。

按照行为无价值论论的观点，应该认为出于杀人故意的甲比仅出于伤害故意的乙对于丙生命法益的危险要大，但事实上是乙的射击行为对丙生命的威胁更大。

其三，若认为故意杀人的违法性重于过失致人死亡的危险性，在防卫限度问题上就会得出针对过失致人死亡的不法侵害行为所允许采用的防卫强度要低于故意杀人的不法侵害行为，就会得出被害人针对过失致人死亡的不法侵害行为基本上没有行使刑法第20条第3款特殊防卫权的余地的结论。

可是，在防卫当时要求被害人谨慎判断不法侵害人是出于故意还是过失，是出于杀人的故意还是伤害的故意，然后再决定采取恰如其分的防卫手段，显然不现实。

质言之，即使对方是醉酒驾驶冲向人行道，只要是严重危及人身安全，在紧急情况下都可以采取包括击毙手段在内的防卫措