法律专业毕业论文代位继承.docx

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法律专业毕业论文代位继承

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论代位继承

【摘要】本文主要讲述了代位继承概念、特征、性质、渊源；以及代位继承发生的原因、代位继承的条件。

进而，希望为我国继承法的修订起到一点参照，以取得更好的社会效果，为构建和谐社会出一份力。

【关键词】代位继承概念特征渊源原因条件

【目录】

引言………………………………………………………………2

一、代位继承的概念及特征……………………………………2

二、代位继承的渊源……………………………………………3

三、代位继承发生的原因………………………………………3

四、代位继承的性质……………………………………………4

五、代位继承的条件……………………………………………5

六、代位继承人的范围…………………………………………6

七、代位继承和转继承的区别…………………………………18

引言

代位继承是继承法的一项重要制度。

在古罗马市民法中，就有关规定，现今各国法律，除苏俄外，大多都有此制。

主要结合我国现行法律对代位继承的有关规定，谈谈对我国代位继承制度的一些肤浅的看法。

一、代位继承的概念和特征

代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。

又称间接继承、承租继承。

先于被继承人死亡的继承人，称被代位继承人，简称被代位人。

代位人代替被代位人继承遗产的权利，叫代位继承权。

代位继承具有以下特征：

（1）被代位继承人只限于被继承人的先死子女。

（2）其他被继承人的继承人若先于被继承人死亡时，不发生代位继承;

（3）先于被继承人死亡的子女具备丧失继承权的条件且被法院判决丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承;

（4）代位继承人只适合于被代位继承人的晚辈直系血亲，只有被代位人的子女、孙子女、外孙子女等，才可以成为代位人，并不受辈份限制;

（5）代位继承人为数人的，只能共同继承被代位继承人对被继承人的遗产所应当继承的遗产份额;

（6）代位继承只适用于法定继承。

二、代位继承渊源

代位继承是依据罗马法的按股继承逐步演变过来的。

罗马市民法规定，先于被继承人死亡或受家父权免除的子之子，从而得到父亲的应继遗产，这种直系血亲卑亲属代位继承的制度逐渐延伸，乃至扩展到旁系血亲。

近代很多国家立法《继承法》时起到了参照作用，但一般国家把代位继承权定位在被继承人子女的直系血亲范围内。

三、代位继承的发生原因。

关于代位继承的发生原因，大体有两种立法例。

1、代位继承发生的原因，仅以被代位人于继承开始时死亡为限。

如《法国民法典》规定：

“代位继承是一种法律上的拟制，其效果是使代位继承人取代被代位人的地位、亲等与权利。

”不论被继承人的现有子女与先于被继承人去世的该人的子女留下的直系卑血亲是否具有相同的权利，也不论由于被继承人的所有子女都先于该人去世，而这些子女留下的直系卑血亲等是否相同，所有情况，代位继承均允许。

我国继承法也属于此种类型。

2、代位继承发生的原因，不限于被代位人的死亡，继承的拒绝、继承权的丧失及依契约为继承的放弃均可为代位继承。

如《日本民法典》规定：

“被继承人的子女先于继承开始前死亡、或因符合第八百九十一条规定、或因废除而丧失其继承权时，其子女代位其成为继承人。

”被继承人未有任何遗嘱，且继承人中一人抛弃继承权的，其应继份按继承人在继承开始前死亡的情形处理。

四、代位继承的性质

代位继承权的根据是什么？

代位继承人系基于被代位人的权利而继承，还是基于自己的固有权利而继承？

代位权的性质是什么？

关于这些问题，学术界主要有两种学说：

　　一是固有权说。

该学说认为，代位继承人的继承权来自自己的固有权利。

因此，即使被代位人丧失继承权，其直系卑亲属仍能代位继承。

德国民法典、瑞士民法典均系此说。

其中，意大利、瑞士等国民法规定，被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和放弃继承的，其直系卑亲属均得代位继承；而日本民法仅将被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权作为代位继承发生的根据，若被代位人放弃继承，其直系卑亲属不能代位继承。

二是代表权说，亦称代位权说。

这种理论认为代位继承人代表被代位继承人行使权利而继承。

因此，如果被代位人丧失继承权或放弃继承，其直系卑亲属即无位可代而不能继承。

法国民法典、意大利民法和德国旧时的普通法均采此说。

我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡是代位继承的惟一根据。

最高人民法院在贯彻执行继承法的意见中进一步明确指出，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。

因此，我国现行的继承立法及司法实践采取的是代表权说。

五、代位继承的条件

适用代位继承必须符合以下条件：

　　第一，被代位人必须先于被继承人死亡。

这既是我国代位继承成立的首要条件和惟一原因，也是其与转继承的重要区别之一。

　　第二，先死亡的被代位人，必须是被继承人的子女，其他继承人如被继承人的配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等先于被继承人死亡不发生代位继承。

有的国家，被代位人的范围较广，如日本民法规定，被代位人包括被继承人的子女和兄弟姐妹；而法国、韩国、加拿大、保加利亚等国，被代位继承人的范围是子女、父母和兄弟姐妹；德国、瑞士、匈牙利、希腊、奥地利等国家更将被代位人的范围扩及子女、父母、兄弟姐妹和祖父母。

与这些国家相比，我国规定的被代位人的范围最窄，这与继承立法缩小继承人范围的趋势是相吻合的。

　　第三，代位继承人必须是被代位人的晚辈直系亲属。

各国法律均规定，代位继承只能是被代位继承人的直系卑亲属，被代位人的旁系血亲或直系长辈血亲均无权代位继承。

原则上代位继承人没有代数限制。

我国继承法》第条规定：

“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。

”最高人民法院在贯彻执行继承法的意见中又进一步明确指出，被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈分限制。

　　第四，被代位人生前必须享有继承权，如被代位继承人基于法定事由丧失继承权，则连带引起代位继承权的消灭。

最高人民法院在《贯彻<继承法>的意见》第28条指出：

“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不能代位继承。

”

　　第五，代为继承只适用于法定继承，在遗嘱继承中不适用。

亦即只有被代位继承人的法定继承权才能被代位，如其享有的是遗嘱继承权，则该遗嘱会因先于被继承人死亡而失效，此时不发生代位继承。

第六，代位继承人无论人数多少，原则上只能继承被代位继承人有权继承的份额。

六、代位继承人的范围。

代位继承人的范围。

代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，这是我国代位继承的一个原则。

我国继承制度对此问题采取无限制说。

在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第25条中规定：

“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。

”

关于被代位继承人的继子女有无代位继承权问题，笔者认为，被代位继承人的继子女并无代位继承权。

首先，代位继承人应属晚辈直系血亲，而继子女与继父母属姻亲关系。

其次，从有效的权利义务关系上来看，养子女和继子女在继承中的法律地位不同。

继父母与继子女之间形成了事实上的扶养关系，并不推及继兄弟姐妹与继父母的父母。

再次，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中，排除了被继承人子女的继子女的代位继承。

关于丧失对被代位人的继承权者，代位继承人能否继承被继承人的遗产问题，我国立法持否定态度，但对此笔者持肯定态度。

第一，现代社会，强调个体的独立性，各人应对自己的行为负责，“株连”与现代法的精神相违背。

第二，丧失继承权为相对的，即虽对于被继承人的关系有其效力，代位继承非继承被代位人，而系继承被代位人的被继承人，因而可以代位继承。

第三，从世界大多数国家的立法来看，对此并无禁止性规定。

如《日本民法典》第887条规定，在继承人死亡、丧失继承权的情况下，可发生代位继承。

七、代位继承和转继承的区别。

代位继承和转继承的区别。

转继承是指在被继承人死亡后，遗产分割之前，因某种原因还未实际取得遗产而死亡或被宣告死亡，则其应继份额转由他的法定继承人继承。

转继承在许多国家法律上都有明确的规定。

我国继承法未对转继承做出明确规定，但最高人民法院在关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第52条中规定：

“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。

”可见，我国继承法也是承认转继承的。

关于转继承的客体，理论界有三种不同的观点。

一种观点认为，转继承的客体是被转继承人的继承权。

另一种观点认为，转继承的客体是应继承的遗产份额的转移。

还有一种观点认为，转继承的客体是遗产所有权。

笔者同意第三种观点。

原因在于：

继承开始后，继承人没有表示放弃继承的，就视为接受继承。

此时，他的继承权就体现在应继的份额上。

在遗产分割后，继承人的权利就表现为对具体财产的单独所有权。

因此，在遗产分割前继承人死亡的，不是由死亡的继承人的法定继承人代其参加继承被继承人的遗产，而是由其继承人直接参与遗产的分割，其实质上是发生又一次继承。

转继承，在一定意义上可以说，是由被继承人的继承人的继承人直接取得被继承人遗产的制度，因而与代位继承有相似之处，是两个易于混淆的概念。

但二者毕竟是完全不同的法律制度，有着根本性的区别。

主要表现在以下几个方面：

第一，性质不同。

转继承具有连续继承的性质，代位继承具有替补继承的性质。

第二，适用的条件不同。

代位继承适用的前提是继承人先于被继承人死亡，且是被继承人的子女；而转继承适用的前提是继承人后于被继承人死亡，在未实际取得遗产前死亡或被宣告死亡。

第三，适用的范围不同。

代位继承原则上只能发生于法定继承之中，转继承则可以发生于法定继承、遗嘱继承和遗赠之中。

第四，转继承中发生被转继承人的应继份额归配偶等应召顺序法定继承人共有的情形，代位继承中被代位人期待的应继份额均归代位人，不发生与被代位人配偶共有问题。

综上所述，我国《继承法》确认的代位继承制度，不仅维护了家庭成员之间的和睦关系，而且也使人民法院审理继承案件有法可依，保证了办案质量。

但鉴于目前我国新形势的影响及立法技巧问题，代位继承问题还有待进一步的完善。

现行法律框架下对债权人行使诉权的探讨。

   我国现行继承法及诉讼法没有对遗产债权人行使诉权作出任何规定，是以继承人为被告还是以遗产为被告？

司法实践中一般是以继承人为被告，但是，如出现前文笔者所列假设及问题，将使法院处于尴尬的地位，笔者试结合域外法及我国现行法的规定，作一探讨。

（一）确定继承人或遗产存有人为被告

   如前文所叙，英美法系国家采间接继承制度，继承开始后，由遗产管理人管理遗产，在缴纳税款、清偿债务、执行遗赠以后，依法或依遗嘱分配遗产，故不存在债权人提起诉讼问题。

大陆法系国家，继承开始后，有一个承认或抛弃的期限，继承人虽然原则上要承继被继承人之债务，但在上述期限内，一般不得以继承人为被告主张权利。

《法国民法典》第79条规定：

“在制作财产目录及考虑期间，继承人不得被强制其为继承人，亦不得以其为被告起诉。

”《德国民法典》第2014条规定：

“继承人对于遗产债务，在最初三个月经过前，有拒绝清偿之权，但财产目录已作或者，不在此限”。

1958条规定：

“在继承承认前，对于遗产之请求权，不得对于继承人以诉讼主张之”。

以谁为被告提起诉讼，关键是谁为管理遗产的义务主体。

德国民法以继承人有管理权而无管理义务，继承人开始遗产管理时，与无因管理有同一权利义务。

而日本并没有完全借鉴德国法的规定，《日本民法典》第918条规定：

“继承人应以与其固有财产同一的注意管理继承财产。

但已承认或放弃时，不在此限。

”同法第940条规定：

“为继承抛弃者，在因其抛弃而成为继承之人得开始管理继承财产以前，有以与自己财产同一之注意，继续管理其财产之义务。

”由此可见，日本法赋予继承人以管理义务，继承人在承认前及抛弃后均负有管理义务，除非有另外继承人或遗产管理人接管遗产。

但即使如此，日本法也不当然认可继承人为原被告主体之适格，《日本民事诉讼法》第208条第二项规定：

“继承人在得为继承抛弃之期间不得承受诉讼程序。

”只有在继承人为遗产管理人时，才当然具有原被告之资格。

德国、日本否定此期间继承人诉讼主体资格，并不会导致对债权人权利的侵害，因为在日本法，继承人不胜任时，利害关系人或检察官得向家庭裁判所请求为遗产保存必要之处分，亦得请求选任遗产管理人（《日本民法》918条二项三项）。

《德国民法》第1961条规定权利人为其对于遗产的请求权裁判上之行使，得对于遗产法院请求选任遗产管理人以之为被告。

况且如前文介绍，日本有财产分离制度，德国有遗产管理制度，债权人均可以此来维护自己合法权益。

台湾学者史尚宽先生认为，抛弃或承认前之遗产，系以继承人为管理人之财团，遗产本身有为原告及被告之适格，然所谓遗产本身有为原告或被告之适格，其意义不啻谓管理遗产之继承人有为原告及被告之适格。

如不认继承人为被告适格，则此时第三人对于遗产提起诉讼，将为绝对不可能。

⑨史尚宽先生在此主张遗产为无权利能力财团，在承认或抛弃前，继承人实际为遗产之代表人。

   我国有学者与之观点不一致，认为财产所有人死亡后，其主体资格已经消灭，遗产已转移到继承人手中，继承人成为遗产的所有人。

⑩笔者认为史先生的观点更有说服力，且在我国法有类似规定，《若干意见》第49条规定“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后，遗产分割前作出。

遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。

”也就是说，继承开始至接受放弃前，继承人取得的是期待权，而非所有权，笔者在此不对此问题展可论述。

我国“台湾地区民法典”第1176条之一规定：

“抛弃继承权者，就其所管理之遗产，于其他继承人或遗产管理人开始管理前，应与处理自己事务之同一之注意，继续管理之。

”我国《继承法》规定放弃继承的继承人可以不负偿还被继承人的债务及税款，但没有明确规定其对遗产的管理义务，但第24条规定：

“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者抢夺。

”这就明确了存有遗产的人保管遗产的义务，存有遗产的人既有可能是继承人，也可能是继承人以外的第三人，如受遗赠人、承租人、保管人等。

既然继承人有保管遗产的义务，那么对遗产为善良管理及参与诉讼则为当然，我国没有遗产清算制度，也没有对遗产债权人在一定期限拒绝清偿的规定，所以债权人以继承人为适格被告是有依据的。

即使继承人放弃继承，也只是免负偿还税款及债务，并不能免除管理义务，以其为被告并不是让其承担还款责任，而是令其以遗产来清偿债务，尤其我国没有无人承认之继承制度，当继承人均放弃继承或无继承人而有遗产时，缺乏适格的被告极易使债权人行使权利受阻却。

虽然《若干意见》第60条规定：

“继承诉讼开始后……已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。

”但这是继承纠纷，而非债权人起诉的债务纠纷案件，两者不可相提并论。

而且我国《民诉法》规定，被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人，才能终结诉讼（137条）。

也即说，只要被继承人有遗产，不能终结诉讼，以继承人或存有遗产的第三人为被告应是不二选择。

当然，以存有遗产的第三人为被告，笔者认为是债权人行使代位权问题，容后文再叙。

（二）法院应指定继承人在限期内提供遗产清册

   遗产在继承人控制的情况下，如果让债权人举证证明哪些财产为遗产，是极不公平的，特别是证明动产是遗产，几乎是不可能的。

司法实践中，一般由债权人承担该举证责任。

《证据规则》第7条规定：

“在法律无具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

”笔者认为可依这一规定，在该类诉讼中，适用举证责任倒置原则，限定继承人在举证时限内提供遗产清册，而债权人的举证责任为证明遗产清册有诈欺及有遗产而继承人无正当理由而拒不提供，如果继承人逾期不提供或提供的清册有诈欺情形，依《证据规则》第75条，则推定继承人占有该遗产，判决继承人对债权人主张的遗产债务承担连带清偿责任。

（三）赋予债权人撤销权、代位权

   继承开始后，如果继承人在清偿债务前，以不当低价外分遗产，或无偿转让遗产，这些行为都可能危及债权人债权的实现。

当继承人已经实施了不当外分遗产的行为，赋予债权人撤销权是十分必要的。

我国继承法对此没有规定，但《合同法》第74条规定了债权人对债务人的撤销权，笔者认为对继承人的恶意减少遗产价值的行为亦应适用，但须满足以下几个要件：

a继承人实施了使遗产减少或增加负担的行为；b继承人的行为有害于债权；c继承人明知其行为可能有害于债权；d受益人有恶意。

债权人行使撤销权的期限为一年。

   在遗产为第三人占有或第三人对被继承人负有债务时，基于合同法第73条规定，应赋予债权人以代位权，如前文所叙，遗产在性质上应为无权利能力财团，在继承之承认或放弃前，债权人代位遗产行使权利；继承人放弃继承，亦然；继承人接受继承，则债权人代位继承人行使权利。

   遗产不问结局归属任何人，亦不问继承人限定与否，常为遗产债权之提保。

我们的制度，应首先保证遗产清偿遗产债务，这才是合理的。

我们现在的制度已未尽完善，而收录在《中国民法典草案建议稿》的继承编内容也改良无多，尤其是对债权人的保护仍显不足，令人遗憾。