严格证明与自由证明新探.docx

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严格证明与自由证明新探

严格证明与自由证明新探

   严格证明与自由证明作为大陆法系国家证据法上的基本概念,最早由德国学者迪恩茨于1926年提出,{1}之后由德国传至日本以及我国台湾地区,并在学说和判例中得以发展。

尽管这一理论在不同国家和地区有些许不同,但其出发点及追求的价值目标具有共同性,因此对我国刑事诉讼证明的理论及实践也颇具借鉴意义。

近年来,学界逐渐展开对严格证明与自由证明的研究,学者们就二者的适用范围各抒己见,但多数学者仅从案件事实的性质出发对其进行探讨,没能结合我国刑事诉讼程序的实际情况进行分析,缺乏针对性和现实性。

日本学者松尾浩也曾指出:

“法律所要求的证明方法,根据程序的阶段、审判的种类、应证明的事实的性质不同是多种多样的。

即在可以使用的证据的范围、证据的提出和调查证据的方法、证明的标准这三个方面,是不一致的。

”{2}笔者拟从严格证明与自由证明的区分出发,探求二者的适用范围及标准,重点结合我国刑事诉讼的具体程序和阶段,对严格证明与自由证明的适用进行探讨。

   一、严格证明与自由证明之界分及价值

   德国学者克劳思·罗科信认为,对严格证明有以下两种限制:

其一为有关法定证据之限制,即被告、证人、鉴定人、勘验及文书证件。

其二严格证明之证据需依法定的证据调查程序使用。

自由证明之方法法院得以一般实务之惯例调查之,亦即可不拘任何方式来获取可信性（例如以查阅卷宗或询问之方式）;在许多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程度即已足。

{3}日本学者田口守一认为,用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明,叫“严格的证明”;其他的证明,叫“自由的证明”。

自由证明的证据是否在法庭上出示,出示以后用什么方式调查,由法院裁量。

{4}台湾学者林钰雄认为,所谓严格证明法则就是一种严格形式性条款,就是探知证据要用什么样的证据方法,什么样的证据方法必须使用什么样的调查程序,这两件事情作限定,所以我们把他们叫做双重的形式性。

台湾学者杨云骅进一步指出,所谓严格证明,关键点就是“严格”两个字,它“严格”在三大部分:

证据种类的决定,调查程序的严格性,有罪判决中心证程度的严格性。

{5}

   关于严格证明与自由证明各自需要达到的心证程度是否存在区别,学说中充满争议。

从德国、日本以及我国台湾地区的学说来看,多数观点认为严格证明与自由证明所要求的心证程度并无区别,但也有一部分学者认为两者心证程度有所不同。

{6}小野清一郎在将德国的严格证明与自由证明理论引入日本时,对两者的证明程度进行了区分。

他认为,严格证明必须达到“不容有合理性怀疑存在余地”的确信程度,而自由证明仅以“优势证据”来证明即可。

{7}笔者认为,证明标准的不同应成为区分严格证明与自由证明的重要考量因素。

由于严格证明依据具有法定证据形式及证据能力的证据进行证明,且经由法庭进行的举证、质证等证据调查程序,故应该达到也能够达到排除合理怀疑的证明标准;{8}反之,由于自由证明不受上述两项条件的限制,其证明标准必然会受到影响,即很难达到排除合理怀疑的证明标准。

易言之,不同的证明根据与证明程序决定了两种证明方法在证明标准上的差异,自由证明通常不必达到排除合理怀疑的证明标准,司法实践中对被告方主张的有利于己的事实的证明通常只需达到优势证据的标准即可。

   可见,以证明的根据、程序及心证程度为依据,可将证明划分为严格证明与自由证明。

严格证明是指在证明的根据及程序上都受到法律的严格限制,且应达到排除合理怀疑这一证明标准的证明:

一方面,严格证明所依据的证据必须是法律明确规定的证据且具备证据能力,同时,证明的过程或程序必须严格依照法定的证据调查程序进行。

换言之,严格证明所依靠的证据应当是符合法定证据形式的且均具备证据能力的;对证据的调查应在法庭上依法定程序的要求展开,即由举证、质证、认证等证明环节组成,并受到审判公开原则、证据裁判原则、直接言词原则、疑罪从无等项原则的规制。

另一方面,严格的证明根据及程序决定了证明标准的严格性与至高性,即必须达到排除合理怀疑的标准。

以上两大方面的要求相辅相成、缺一不可。

与之相对应,自由证明是指证明的根据、程序或标准不受上述严格限制的证明,法官可以采用更为宽泛的证据材料或采取灵活机动的方法来完成证明,也不必都达到排除合理怀疑的证明标准。

   英美法系虽无严格证明与自由证明的概念,但在司法证明中通过法定证据规则强调证据的证据能力、限制证据的范围。

同时,注重运用法庭交叉询问机制对证据进行质证、保障被告人的质证权。

对于不同的诉讼环节法律还规定了不同程度的证明标准,可以说在贯彻严格证明与自由证明追求的价值理念方面,两大法系的许多做法是相近似的。

事实上,从严格证明理论发展的过程可以看出,日本学者在承袭德国学者这一理论的同时,吸纳了英美法系对证据能力的关注与限制,进而发展了严格证明理论。

   严格证明与自由证明的划分契合了公正与效率两大诉讼价值,特别是在倡导与弘扬刑事法治的今天,严格证明与自由证明的诉讼价值更加得以凸显:

（一）限制国家刑罚权的滥用

   国家依据什么对一个公民发动刑事追诉,又是依照什么程序确定被追诉人有罪和处以刑罚,必须受到来自证据与证明程序的双重法律限制,唯有如此才能从证据法上防止国家刑罚权的滥用,实现对被追诉人的人权保障。

严格证明正是从这个意义上限制了公诉权的扩张与法官的恣意。

一方面,严格证明规范了公诉人的证明活动。

对于被告人构成犯罪的事实,要求公诉人在法庭上依据法定的证据种类并经过庭审的举证、质证等证明程序对证据的证据能力及证明力进行证明,且需达到排除合理怀疑的程度。

这就在最大程度上减少了国家公权力滥用的可能性,将公权力的运行纳人了法治的轨道。

另一方面,严格证明限制了法官的自由心证。

法官的自由心证不是完全随意、没有限制的,在严格证明中法官采纳什么作为证据、证据是否有证据能力、采取何种调查方式、达致何种心证标准都需要受到证据法的规制。

也正是严格证明中对于证据形式、证明程序及证明标准的严格限制,为法官的自由心证划定了不可逾越的边界。

对于不符合法定证据形式、未经法庭调查质证的证据及不具备证据能力的证据,均不能作为定案的根据。

由于严格证明的事项关涉被告人重大实体权利和程序权利,所以,“一定要慎重,一定要受到拘束”。

{9}

（二）保障被告人的诉讼权利

   严格证明要求通过法定的证据调查方式实现,即在法庭上通过控辩双方的举证、质证活动完成对争议事实的证明。

这一证明程序的实质是凸显了被告人在刑事诉讼中的主体地位,将法律赋予被告人的一系列诉讼权利从静态转化为动态,由法律规定转化为活生生的现实,使得法律赋予被告人的诉讼权利得以切实保障,正所谓通过程序实现权利。

如在我国,伴随着法庭上的证据调查活动的推进,刑事诉讼法规定的被告人的询问权、质证权、辨认权、发表意见权等都会付诸实现;同时,被告人的辩护权亦会在证据调查过程中得以保障。

严格证明以其程序的严格性与公开性体现了程序正义的要求,进而最大程度保证了裁判结果的正当性。

   （三）促进实体真实的实现

   大陆法系国家素有注重案件实体真实的传统,其职权主义的程序设计也在于强调案件实体真实的发现。

由于刑事诉讼程序是千百年来诉讼实践经验的总结与凝练,充分反映了人类的智慧和理性,故通常情况下程序越严格、完备就越有可能产生符合事实真相的裁判结果,即好的程序会产生好的结果。

在刑事诉讼中,对于犯罪事实是否成立等重大争议事项进行严格证明,采用符合法定证据形式及证据能力的证据、通过法庭证据调查方式以达致最高程度的证明要求,这一系列严格的证据限定和审慎的程序安排可以最大限度促进案件实体真实的实现。

案件的实体真实是刑事司法公正之基础,通过严格证明正确确定被告人犯罪事实的有无及轻重,能够从根本上保证刑事诉讼实体公正的实现。

   （四）有效提高诉讼效率

   效率作为刑事诉讼的又一基本价值,近年来越来越受到立法及司法的高度重视。

面对日趋增多的刑事案件,如何尽可能的降低诉讼成本的投人而取得更好的诉讼收益,是各国立法与司法共同面对的课题。

出于诉讼经济的考虑,诉讼程序的繁简分流成为必然的选择。

有学者指出,笼统地讲,区分严格证明与自由证明属于一种程序分流措施,而且相对于其他程序分流措施其适用范围广泛,能够较好地实现公正价值与效率价值的结合。

{10}在刑事诉讼中,自由证明的效率价值体现得更为鲜明。

对于诉讼中控辩一方主张的尚未形成争议的事由,采用更为广阔的证据途径、运用更加灵活的方式予以证明,势必会节约人力、物力和财力,加速证明的进程。

从根本上讲,诉讼的目的是为了解决争端、定纷止争。

既然处于当事人地位的控辩双方对某一实体或程序事项没有争议,那么,对此适用严格证明已实无必要,法官当然应对此事项决定采用自由证明的方式,以节省时间、提高效率。

   二、严格证明与自由证明之适用范围及标准

   严格证明与自由证明的适用范围在不同国家和地区既有共性又体现出些许差别,且随着刑事法治的逐步推进,严格证明与自由证明的适用范围亦在一定程度上发生了转化,进而使严格证明与自由证明的区分更加必要。

   在德国,对于有关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度问题的重要事项,法律规定需以严格方式提出证据,亦即所谓的严格证明。

自由证明程序之适用如下:

①对裁判只具诉讼上之重要性之事实认定,例如有权提起告诉之人知悉犯罪行为及行为人之时间或者对证人年龄之认定;②对除开判决以外之裁判中之事实认定,例如:

羁押命令之签发或开启审判程序之裁定。

如果一项事实有双重重要性时,亦即同时对罪责及刑罚之问题及诉讼上问题均具重要性时,则适用严格证明程序。

对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法被讯问时,亦可以自由证明之方式认定之,因为此只关系一纯粹对诉讼程序错误之认定问题。

{11}

   在日本,作为严格证明对象的事实,有两种情况:

首先,以被告人的罪责为基础的实体法上的事实。

即,犯罪事实和不存在违法阻却事由、责任阻却事由的事实。

其次,量刑情节只通过自由证明即可。

但是,倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格证明。

自由的证明是不需要严格证明的证明。

例如,对上述的量刑情节和诉讼法上的事实,只有自由的证明即可。

{12}小野清一郎认为,对犯罪事实的证明是严格的证明。

对于构成法律上的妨碍成立犯罪理由的事实、对于可成为法律上规定的加重处罚理由的事实、对于构成法律上减轻或免除刑罚理由的事实,它并不以严格的证明为必要,它可以较自由地证明。

对于诉讼条件,也没有必要进行像犯罪事实的证明那样的严格证明,自由证明即可。

{13}

   在台湾,蔡墩铭教授认为适用自由证明的事项包括:

①与犯罪有关的部分事实。

具体包括:

阻却违法性事由,如

正当防卫、紧急避险的事实;阻却责任性事由,如心神丧失的事实;量刑事由,如我国台湾地区刑法第57条第三、六、八项事实。

②具有诉讼法意义的事项。

主要有:

诉讼条件的事实,如告诉乃论的告诉、撤回告诉;诉讼能力的事实,如被告心神丧失不能接受审判;案件相牵连的事实;时效已经过的事实;曾经大赦的事实。

③与证据的信用性或真实性有关的辅助性事实。

包括自白任意性的事实;证人的信用性事实;鉴定人适格的事实;书证依法制作的事实。

此外,他认为,如果习惯法成为证明对象,可以适用自由证明。

{14}林钰雄教授认为,严格证明法则仅限于本案犯罪事实及其法律效果问题之认定,并且也仅适用于审判程序。

就适用范围而言,程序争点之证明,仅须适用自由证明之程序即为已足。

例如,法官有无回避事由、告诉人何时知悉犯人、证人有无特定之业务关系、证人是否已达具结年龄等。

对于起诉审查程序、简式审判程序、简易判决处刑及羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分之审查,由于均非认定被告有无犯罪之实体审判程序,其证据法则毋需严格证明,仅以自由证明为足矣。

{15}

   综上,我们可以看出,严格证明与自由证明的适用范围并非一成不变的,在不同的国家和地区,甚至在同一国家和地区学者们的主张亦有所不同。

那么,区分两大证明适用范围的标准是什么?

能否简单地以实体事项与程序争点作为划分严格证明与自由证明的标准,使之成为有对应关系的一对范畴,即严格证明与实体争点（本案犯罪事实）相对应,而自由证明与程序争点相对应?

{16}对此,笔者不敢苟同。

首先,从立法规定上看,并非实体法事项的证明均适用严格证明。

如上所述,对于阻却违法性事由,如正当防卫、紧急避险的事实;阻却责任性事由,如心神丧失的事实及量刑事由均属自由证明之范围。

其次,从学说争论看,并非程序事项的证明均应适用自由证明。

针对一般而言在学术上及实务上对诉讼要件之确定只要求用自由证明程序的主张,克劳思·罗科信提出了质疑。

他的理由有二:

其一,对事关整个诉讼程序之许可性的事项用一不具形式且不甚可靠的证明程序来加以审核,实欠妥当;其二,诉讼要件、客观的可罚性要件及个人免责事由三者极易混淆,并且要将一事项归诸实体法或刑事程序法加以处理,常常决定于历史性的偶然,因此以自由证明程序来认定诉讼要件之主张颇值怀疑。

{17}最后,从学说争论看,并非程序事项的证明均应适用自由证明。

以非法获取口供的证明为例,对其适用哪种证明充满争论。

传统观点认为,对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法讯问,应采用自由证明之方式认定。

但对这一主张近年来也受到学者们的挑战。

如在台湾有学者主张自白之任意性须经严格证明,并认为以此会杜绝违法侦查的风气。

{18}

   笔者认为,不能简单以实体或程序事项作为划定严格证明与自由证明适用范围的标准,而应结合刑事诉讼证明目的及被告人的权利保障进行考量,主要应把握两个标准:

   首先,重大争议事项标准。

所谓重大争议事项是指控辩双方对于关系到被告人重大实体权利或基本权利的实体法或程序法事实存在针锋相对的意见无法达成一致认识的事项。

笔者认为,在刑事诉讼中,无论是实体法事实还是程序法事实,只要控辩双方存在重大争议即应采严格证明;反之对于双方尚无明显重大争议的事项则无需适用严格证明。

之所以将刑事诉讼中的重大争议事项确立为严格证明的适用范围,主要源于以下理由:

一是实现刑事诉讼证明目的的需要。

刑事诉讼证明的主要目的在于查明案件事实、定纷止争。

“有争议必有证明”,刑事诉讼证明源于争议的产生,终于争议的解决。

由于控辩双方的重大争议事项通常关涉被告人重大实体权利或基本权利,采用严格证明的方式,即通过严格的法庭调查程序对证据的证据能力及证明力予以确认,有助于明晰争议事实,为适用法律奠定坚实的基础。

反之,如果控辩双方就某一事实没有争议,则无需耗费大量的诉讼资源,可适用自由证明的方法。

二是有助于实现法律赋予被告人的质证权,进而充分保障被告人辩护权的实现。

对于控辩双方存在重大争议的案件事实诸如犯罪事实是否存在等,必须在法庭证据调查程序中给予被告人充分质证的机会,通过证人出庭,被告人对有争议的证据进行询问、质证,能够在保证证言的真实性的同时切实维护刑事诉讼法赋予其的各项权利,并且为辩护权的有效行使奠定了基础。

正如吴宏耀博士所言,所谓严格证明,其实质在于赋予被告人争辩证据的证据能力和证明力的权利与机会。

在刑事诉讼中,对涉及被告人重大实体权利或基本权利的事实采取严格证明,赋予被告人充分的争辩机会,不仅是程序正义的基本要求,反过来还可以降低上诉率,促进诉讼效率的提高。

{19}在此问题上日本学者亦强调指出,从实质上考虑保障被告人的防御权是重要的。

{20}三是其他国家与地区的学说和判例也印证了这一点。

如前所述,国外及我国台湾地区将严格证明限定于审判程序中,对于审前程序中所作的羁押、搜索等决定适用自由证明,这也说明了争议事项的有无对严格证明范围确定的影响。

依笔者的观点,在审前程序中,强制性措施的采取通常是依据控方的单方主张,程序争议尚未形成,故无需采取严格证明的方式。

又一例证是并非审判程序都适用严格证明,我国台湾学者主张对简式审判程序、简易判决处刑适用自由证明,不单单是基于诉讼效率的考虑,被告人同意适用该程序、案件事实已无争议才是更为重要的决定因素。

   其次,证明责任分担标准。

根据谁主张谁举证的证明法则,刑事诉讼中的证明责任由控方承担,但一定情况下被告人也需承担一定的证明责任。

对于刑事诉讼中的争议事实,控辩双方的证明责任通常是交替进行的,但通常由控方对争议结果负有最终的证明责任。

原则上,控方承担证明责任的情况下适用严格证明,即应证明到“排除合理怀疑”的程度;反之,被告方负担证明责任时适用自由证明,即实现“优势证据的标准”即可。

一方面,控辩双方主张的事实性质及由此承担的法律后果有所不同,故应采用不同的证明方法。

控方通常主张的是被告人有罪及罪重的事实,证明的直接后果是要求被告人承担刑事责任,被告人可能因此付出生命、自由及财产的代价,为防止国家刑罚权的滥用,实现诉讼公正,需采用严格证明审慎对待;辩方主张的事实通常是有利于被告人的实体法或程序法事实,从证明责任的机理出发,被告人承担的证明责任也只限于提出证据的责任,当这一事实形成争议,则发生证明责任转移的情况,即由控方负终极意义上的说服责任,故也不会轻易导致放纵犯罪结果的发生。

在刑事诉讼中对被告人有罪事实及加重处罚的事实应采用严格证明;对阻却违法性事由,如正当防卫、紧急避险的事实,阻却责任性事由,如心神丧失的事实及从轻处罚的事由均属自由证明之范围,而对上述事由之排除则需适用严格证明。

另一方面,控辩双方证明能力的差异也决定了双方应采用不同的证明方法。

各国刑事诉讼法均赋予控方较强的收集证据的权力,凭借先进的技术设备与人力资源的保障,控方对案件事实的证明通常能够达到“排除合理怀疑”的证明程度,采用严格证明是完全具备可能性的;相反,辩方收集证据的能力较弱,掌握的证据信息时常不够规范、完整,证明的程度很难与控方相匹敌,故采用自由证明的方法更为公正合理。

   三、严格证明与自由证明在我国刑事诉讼中的适用

（一）严格证明的适用

   依据前文所述严格证明与自由证明的适用标准,严格证明主要适用于由控方负责证明的重大事实争议案件,主要有以下几种情况:

   1.普通程序中被告人不认罪的案件

   根据现行司法解释,被告人不认罪的案件不能适用简易程序及“被告人认罪审理程序”（普通程序简化审程序）,只能依普通程序审理。

被告人不认罪属于刑事诉讼中最为根本的重大争议事项,需要严格证明方能澄清事实、正确适用法律。

由于被告人不认罪,控方必须对被告人构成指控犯罪的事实进行严格证明。

为此需做到以下几点:

首先,控方必须以具有法定证据形式及证据能力的证据作为证明的根据。

一方面,应以刑事诉讼法规定的七种证据形式作为证明被告人有罪的证据,排斥“办案情况说明”等非法定证明材料的使用,将其转化为证人证言等符合法定证据形式的证据;另一方面,应特别强调证据的证据能力,严格限定定罪证据的范围。

为此,应进一步区分定罪证据与量刑证据,确立定罪与量刑程序完全分离的审判模式,在定罪程序中禁止诸如前科、累犯、吸毒史等量刑证据的出现,保障被告人无罪推定的地位及辩护权的充分实现。

其次,通过严格的证据调查程序对证据的证据能力及证明力进行审查,为此,应确立直接言词原则、强制证人出庭作证,以保障被告人的质证权及辩护权的实现。

左卫民教授在实证调研的基础上指出,在刑事审判中,要求全部证人出庭既无必要,也不现实。

但应确定一个证人出庭标准,以界定最低限度的证人出庭范围:

其一是案件标准,即案件必须是存在事实争议;其二是证人标准,证人能够对争议事实起到直接证明的作用,即证人为关键证人。

{21}这一实证研究结论印证了笔者的主张,即在被告人不认罪案件中证人出庭作证不仅具有必要性而且是切实可行的。

只有关键证人出庭才会在根本上解除被告人在证据合法性及真实性上存在的疑虑,亦为法官查明案情及正确适用法律奠定了坚实的基础。

最后,在被告人不认罪的案件中,对于起诉的犯罪事实,控方必须证明到“排除合理怀疑”这一刑事诉讼的最高证明标准。

如不能达到此标准,则应依刑事诉讼法第162条的规定,作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。

正如陈瑞华教授指出的,当前在我国刑事司法改革中存在着两种进路,其中之一就是在被告人不认罪的案件中确立一种越来越正式的诉讼程序,贯彻无罪推定、程序正义、有效辩护、严格证明等重要理念……根据严格证明的理念,法庭应当逐步确立最正规的证据规则,使得证据的证明力和合法性得到严格的审查,公诉方对被告人有罪的证明需要达到最高的证明标准。

{22}

   2.普通程序中的死刑案件

   出于对人的生命的尊重,无论被告人是否认罪,可能判处死刑的案件都不适用简化审程序,而必须通过普通程序审理。

为此,公诉方必须以符合法定证据形式、具有证据能力的证据证明指控犯罪事实的成立,而且对证据应通过严格的法庭调查程序进行审查,最终达到排除合理怀疑的证明标准。

近日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）,对死刑案件中的证据规则、各种证据的审查判断、证人出庭及证明标准等问题进行了进一步的明确细化,进一步凸显了严格证明的要求。

对于死刑案件中指控犯罪事实的证明应着重把握以下问题:

   一是证据必须依法取得,具有证据能力。

《办理死刑案件证据规定》首次明确规定了证据裁判原则,强调认定案件事实,必须以证据为根据。

证据裁判原则中的证据具有特定的含义和要求,即必须是具有证据能力并且是经由法庭调查之证据。

故从严格意义上讲,证据裁判原则必须通过严格证明得以实现,在审判程序中二者要求的证据条件相同,存在着适用范围上的一致性。

同时,《办理死刑案件证据规定》进一步完善了我国的刑事证据规则体系,进而明晰了死刑案件中的证据范围。

如该规定第二部分进一步确立和完善了相关性规则、意见证据规则、有限的传闻证据规则、非法证据排除规则、质证规则、原始证据优先规则及补强证据规则;《规定》还针

对每一证据种类的具体特点,提出了更为严格的证据要求,对于明显违反法律和有关规定取得的证据,不能作为定案的根据,旨在将死刑案件犯罪事实的证明建立在坚实可靠的证据基础上。

   二是强调关键证人、鉴定人出庭作证。

《办理死刑案件证据规定》第4条规定:

经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据,才能作为定罪量刑的根据。

从实现实体公正的角度看,死刑案件的关键证人、鉴定人出庭是证言真实性的关键性保障,是防止冤错案件的必备程序要求;从程序公正的要求看,质证权（对质权）是公正审判权的重要组成部分,联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（戊）项规定:

被指控人有权“讯问或业已讯问对他不利的证人,并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。

除了美国之外,当今世界一些国家也将对质权规定为公民的一项宪法权利。

{23}对于判处死刑的被告人,国家应有义务为其提供证人出庭作证的各项保障,确保面临死刑的被告人有机会询问、质证对他不利的证人,同时促使对其有利的证人能够出庭作证。

《办理死刑案件证据规定》第15条规定了死刑案件出庭证人的范围,即人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响的及人民法院认为其他应当出庭作证的,人民法院应当通知其出庭作证,经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的,不能作为定案的根据;第24条规定,对鉴定意见有疑问的,人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明,也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

上述规定会在一定程度上推进死刑案件关键证人及鉴定人的出庭作证,进而通过严格的证据调查程序保证死刑案件的证明质量。

但是,应当指出,《办理死刑案件证据规定》对证人及鉴定人出庭作证的规定带有不彻底性,难于保证司法实践中证人、鉴定人出庭作证,无助于当事人质证权的实现。

依据该规定,应出庭的证人不出庭的,法庭允许就其书面证言进行法庭质证,只是在质证后“无法确认的”,才不能作为定案的根据;鉴定人也可以不出庭而通过“由其出具相关说明”完成质证。

据此,在死刑案件中,书面证言及鉴