浅析施工企业各类保证金的作用及合法性论文.docx

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浅析施工企业各类保证金的作用及合法性论文

浅析施工企业各类保证金的作用及合法性

编者按：

据许多施工企业反映，当前施工企业缴纳各类保证金已成为制约企业生存与发展的重要因素。

对此，本文重点分析了保证金的现状，以及各类保证金的实际作用、合法性，并据此提出减轻施工企业缴纳保证金负担的对策与建议。

   保证金是为了保证合同义务的履行或者保证实施某种行为或者不实施某种不当行为而向合同相对方或者行政管理机关支付或者缴纳的金钱。

就建筑施工企业而言，需要支付或者缴纳的保证金种类繁多，数额巨大，已经成为制约施工企业生存和发展的重要因素。

实践中，保证金是否起到预期的效果或者保证作用呢？

各类保证金是否具有法律依据或者说是否合法呢？

如何减轻施工企业支付或者缴纳各类保证金的负担呢？

本文笔者结合工程实践、司法实践和相关法律规定进行初步分析并提出建议。

保证金已成为制约施工企业生存与发展的重要因素

一、保证金的现状

1、种类繁多

经过统计，施工企业目前需要支付或者缴纳的保证金有：

投标保证金、履约保证金、预付款保证金、质量保证金（又称：

建设工程信誉保证金）、工期保证金、安全保证金、注册保证金、民工工资保证金、纳税保证金、保修金（又称：

建设工程质量保证金）等十余种。

2、数额巨大

《招标投标实施条例》规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，《招标投标法》规定了履约保证金，实践中，一般为合同价款的10%。

对于质量保证金、工期保证金，法律法规没有具体数额规定，一般当事人在合同约定数额比例与履约保证金相当。

对于安全保证金、注册保证金，一般由项目所在地建设行政主管部门、工商登记部门发文收取，比例一般为工程造价的0.5%-1%，或者按照固定数额如100万元或者50万元缴纳。

对于民工工资保证金，各地规定不同，有的按合同价款的比例缴纳，如合同价款的2%-5%；有的为按固定数额缴纳，如一个企业在某省建设行政部门缴纳100万元，在区县建设行政部门缴纳50万元。

对于保修金，《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定为工程价款结算总额的5%左右。

某注册资金为1亿元的施工企业负责人透露，其企业常年缴纳或者支付的各类保证金达8000余万元，更有许多施工企业反映，保证金数额已经超过了企业年度的利润总额。

以一个集团企业施工产值年100亿元计算，支付或者缴纳的保证金逾数以亿元。

3、部分保证金返还程序繁琐，部分保证金难以返还

比如，民工工资保证金，有些企业反映，缴纳时比较容易，几乎不用主管部门签字，但是，等到返还时程序繁琐。

即使各方面条件都符合了，有些主管部门还是推来推去，没有半年要不回来。

企业一旦缴纳了民工工资保证金，往往难以返还。

一方面，企业要在当地继续承接工程，图省事，避免退了又缴，故不是完成一个工程退还一次保证金；另一方面，有些地方规定非常苛刻，企业不敢轻易要求返还，因为一旦返还，则无法继续在当地承接工程。

如某市某新区建设局规定，企业缴纳民工工资保证金后，如要退还，则将取消企业在新区备案资格，并在一年内不得再行备案，这样一来，还有哪个企业冒此风险要求退还，除非不想在该区再次承接工程。

又如，注册保证金，企业注册时予以缴纳，但是，政府并不会承诺返还期限，企业为了生存与发展，也不敢提出要求返还，除非企业倒闭或者退出该城市。

此外，即使倒闭或者退出该城市，个别政府也可以通过选择性执法，对企业进行处罚，进而没收保证金。

再如，保修金，一般在工程结算款中予以扣留，但是，保修期满后，要全额收回保证金却有相当大的难度。

一般的建设单位房地产企业均为项目公司，房地产项目开发销售完毕后，特别是待保修期届满时，项目公司往往名存实亡，此时，施工企业主张返还保修金，往往因其名存实亡或者没有任何返还能力而无果。

此外，即使建设单位仍然存在，施工企业主张返还保修金时，建设单位往往会找出大量的维修单、发票凭据，说明发生了大量保修费用，需要予以扣减，结果保修金被扣去百分之七八十。

更有甚者，施工企业一旦通过诉讼主张返还保修金，建设单位往往提出反诉，称施工企业未履行保修义务，现场仍存在大量的质量缺陷需要维修，并根据初步的维修方案估算维修金额，要求施工单位承担。

这样的纠纷，一旦代理律师代理时或者法官审理时把握不准，则进入质量鉴定、维修方案鉴定、维修造价鉴定程序，导致的后果是花费了大量的时间，鉴定结果出来后数额之高往往超出施工单位的预期，加之一系列的鉴定费用，保修金可能完全被吞噬，甚至发生过在扣除保修金后，施工单位需要另行向建设单位承担赔偿责任。

此外，工期保证金、质量保证金、履约保证金，在工程结算时，建设单位也可能以工程逾期竣工、存在质量缺陷等情形而予以没收或者部分没收。

对于工期延误，延误的原因往往是多方面的，既有建设单位的原因也是施工单位的原因，只要实际竣工日期与约定的竣工日期不符，建设单位往往可能会提出扣减工期保证金。

而要分清工期延误的责任往往非常难，即使诉讼到法院处理，也因专业性强、目前的司法鉴定单位没有工期鉴定的资格、证据材料不足等原因，法院对工期延误的责任难以准确界定。

二、各类保证金的缴纳严重制约着施工企业的生存与发展

正如前述，施工企业需要缴纳的保证金种类繁多，数额巨大，占到一个企业注册资本金或者年度利润的百分之七八十，甚至超过100%，也可以说，施工企业的注册资本金或者年度利润均被保证金所占用。

而注册资本金本身即用于企业的生产经营，被保证金占用，显然，影响企业的生产经营。

企业利润本来可以用于进一步扩大企业施工规模，但是，被保证金占用，显然，无法通过累积利润扩大施工规模。

而施工企业要生存与发展，被迫无奈，只能通过融资来获得流动资金，有些企业通过银行获得贷款，有些企业却没有这么幸运，不得不借助民间融资，年利率之高，一般为18%-30%，往往会超过项目的施工利润率。

若遇到最低价中标，合同条款又非常苛刻，履约过程中又难以通过签证索赔获得追加合同价款或者部分补偿，则施工企业要么选择偷工减料，要么面临亏损。

此外，正如前所述，部分保证金难以收回。

一旦收不回来，则意味施工企业遭受损失，当然，也会吞噬施工企业年度利润。

因此，施工企业缴纳的种类繁多数额巨大的保证金，一方面严重影响施工企业注册资本金及利润作用的发挥，另一方面影响施工企业的资金周转。

更为甚者，因民间融资成本过高、部分保证金难以收回，严重吞噬着施工企业利润，稍有不慎，则面临亏损。

施工企业缴纳的各类保证金已经严重制约着施工企业的生存与发展。

保证金的作用分析

顾名思义，保证金就是要起到保证作用。

各类保证金是否起到了保证作用呢？

笔者认为，部分保证金确实起到了保证作用，大部分保证金没有起到保证作用或者说根本就不需要设置。

一、投标保证金、民工工资保证金、保修金起到了保证作用

为了防止投标人在投标截止日后撤回投标或者中标后签约前放弃中标，设置投标保证金，对招标人而言，确实起到了一定作用。

否则，若投标人任意撤回投标或者放弃中标，就可能影响到整个招标投标进程，浪费招标人时间的同时，浪费了大量人力、物力、财力。

有了投标保证金，则通过没收投标保证金可以获得相应的补偿。

关于民工工资保证金，因建筑市场中拖欠、克扣民工工资的情形比较多，而且一旦拖欠、克扣往往可能引发群体性事件，危害社会的稳定，因此，通过对缺乏诚信的建筑施工企业缴纳民工工资保证金在一定程度上起到了解决拖欠民工工资以及社会稳定的作用。

当然，前提是依法缴纳，并在发生民工工资拖欠时真正获得使用。

关于保修金，在建设单位通知施工单位履行保修义务时，倘若施工单位不予保修，则建设单位可以委托他人保修，并从施工单位扣留的保修中支付相应的费用，客观上，保修金起到了应有的作用。

二、大部分保证金因无需设置，故不可能起到多大的保证作用

关于履约保证金、工期保证金、质量保证金，这些保证金均系保证施工企业履行施工合同义务，包括工期、质量等。

看似确实需要设置，但是，结合施工合同的普遍约定来看，就显得没有必要设置。

通常情况下，施工合同约定的进度款支付比例少则60%多则80%，而更多的约定往往为70%。

也就是说，施工企业在履行合同过程中，其完成的工程量中有20%-40%的对价，建设单位并没有支付，而这些未支付的对价，相当于是施工单位对履行后续施工义务而对建设单位的一种担保，当然，也包括了对施工进度和质量的保证。

故10%的履约保证金或者加起来不超过10%的质量保证金、工期保证金根本无需设置，当然，也就不可能起到多大的作用。

此外，就目前建筑市场而言，还存在大量垫资施工以及拖欠工程款的情形，遇此情形，施工企业的施工对价大部分没有及时获得，而是滞留于建设单位，相当于对建设单位的保证数额更大，这些保证金更无设置必要，也没有起到保证作用。

关于注册保证金、纳税保证金，均由政府部门收取，政府部门有着强大的行政执行能力，企业违法有办法追究到其责任、收回罚款或者税金。

当然，企业倒闭或者破产了是另外一回事，更何况即使倒闭或者破产，税务部门有优先受偿的权利。

此外，施工企业也不可能因为缴纳了注册保证金，就变得更加遵纪守法，建筑市场中存在大量的违法行为，如挂靠、违法分包、转包等等，并不是通过缴纳保证金就能得到遏制的，事实上，根本起不到任何作用。

关于安全施工保证金，一般的施工企业都不会因为缴纳了安全施工保证金就更加注意安全。

此外，大量的安全事故的产生有深层次的原因，比如说，建设单位严重压缩工期，边设计边施工；将市场经济下普遍适用的最低价中标原则，演变成谁的价格最低谁就中标原则，施工企业面对激烈竞争的市场，则常常报出低于成本的价格竞标，倘若遇到苛刻合同条款、履约过程中又无法通过签证、变更、索赔追加合同价款后者补偿，则施工企业为了赢利，只好偷工减料。

这些才是造成安全事故的真正原因，最近国内发生的多起重大安全事故，大部分均与上述原因有关。

各类保证金的合法性分析

一、保证金的合法性考察主要有两个角度，一个为法律法规角度，另一个为合同约定角度

要考核各类保证金的合法性主要从两个角度予以考察，一个是法律法规角度，包括全国人大、人大常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，以及国务院各部委、省级地方人大及政府制定的部门规章、地方法规和地方规章。

当然，从《立法法》角度来看，还需要看下位法是否违背了上位法的规定，若违反，则无效；另一个是合同约定角度，如果双方具有合同约定，只要约定不违反法律、行政法规的强制性规定，则约定也是合法的。

按保证金缴纳对象分类，保证金可以分为两类，第一类是向合同的相对方缴纳或者由相对方扣留，包括投标保证金、履约保证金、预付款保证金、质量保证金、工期保证金、保修金；第二类为向政府或者相关行政机关缴纳，包括安全保证金、注册保证金、民工工资保证金、纳税保证金。

显然，第二类保证金，因施工企业与政府或者相关行政机关之间并非平等的主体关系，只能是行政管理与被管理关系，故双方不可能就缴纳保证金达成协议，即使达成协议，严格地讲，也缺乏法律依据，应当认定为无效。

因此，关于第一类保证金合法性考察既要从法律法规角度进行考察，也要从合同约定角度考察；关于第二类保证金合法性仅需要从法律法规角度考察。

二、第一类保证金除了可以通过约定获得合法性外，法律法规对投标保证金、履约保证金、保修金做出了规定，超过法律法规规定限额的保证金部分不具有合法性

1、关于履约保证金的法律法规规定

《招标投标法》第四十六条规定：

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《招标投标法实施条例》第五十八条规定：

履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

因此，施工企业缴纳履约保证金具有合法性，但是，数额不得超过中标合同金额的10%，超过的部分无效。

2、关于投标保证金的法律法规规定

《招标投标法实施条例》第二十六条规定：

招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。

因此，施工企业缴纳投标保证金具有合法性，但是，数额不得超过招标项目估算价的2%，超过的部分无效。

3、关于保修金的法律法规规定

2005年1月12日建设部、财政部联合发出的关于印发《建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知第七条规定：

“全部项目或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金（即保修金），社会投资采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。

”严格地讲，该通知不属于行政规章范畴，但是，考虑到系建设部与财政部发出的通知，故从法律意义上讲，基本上具有同等效力。

因此，建设单位预留或者扣留工程价款结算总额5%的左右比例的保修金具有法律依据。

此外，就预付款保证金、质量保证金、工期保证金，因法律并没有禁止性规定，故双方可以通过合同约定获得合法性。

三、法律法规并没有规定施工企业需要缴纳安全保证金、注册保证金、纳税保证金等第二类保证金，故政府或行政机关发文要求缴纳不具有合法性

经查，关于安全保证金、注册保证金、纳税保证金等第二类保证金，并没有相关的法律、行政法规、行政规章、地方法规、地方规章予以规定，因此，上述这些第二类保证金不具有合法性。

此外，《建筑法》第八十二条规定：

建设行政主管部门和其他有关部门在对建筑活动实施监督管理中，除按照国务院有关规定收取费用外，不得收取其他费用。

该规定表明，上述第二类保证金属于禁止收取的保证金，进一步证明上述第二类保证金无法律依据。

四、关于第二类保证金之民工工资保证金，因国务院有专门规定，具有合法性，但是，仅限于重点监控的施工企业需要缴纳，对于不属于重点监控的施工企业缴纳民工工资保证金没有合法性

2006年1月31日国务院发布的（国发[2006]5号）《国务院关于解决农民工问题的若干》第三条第（六）点规定：

对重点监控的建筑施工企业实行工资保证金制度。

考虑到该规定系国务院的规定，效力层次较高，故虽然不是行政法规，但是，从法律意义上讲，相当于法规的效力。

因此，民工工资保证金具有合法性，但是，该意见同时表明，实行工资保证金制度的建筑施工企业仅是针对的需要重点监控的建筑施工企业，不包括不存在拖欠、克扣的，不属于重点监控的建筑施工企业，对于不属于重点监控的建筑施工企业收取民工工资保证金不具有合法性。

对策与建议

鉴于各类保证金的缴纳已经严重制约施工企业的生存与发展，有些保证金真正起到了保证作用，而有些保证金没有起到任何保证作用；有些保证金具有合法性，而有些保证金不具有合法性。

为了减轻施工企业的负担，需要对各类保证金进行清理和规范，据此，笔者根据上述作用及合法性分析，提供如下对策与建议，供相关政府部门或者建设单位参考。

一、根据保证金是否能力起到作用和保证金设置的合法性，建议由住建部等行政主管部门发出通知或者规范性文件，清理、规范各类保证金

考虑到第二类保证金除民工工资保证金实践中起到一定保证作用且具有合法性外，其它第二类保证金如注册保证金、安全保证金、纳税保证金等既起不到保证作用，也不具有合法性，故建议取消除民工工资保证金外的第二类保证金。

对于第一类保证金，考虑到可以通过合同约定的方式获得，投标保证金、履约保证金、保修金等保证金具有法律依据，但是，实践中存在缴纳比例、缴纳方式、缴纳期限、返还保证金不规范等情形，故建议就第一类保证金以及第二类民工工资保证金制定相应规范性文件予以规范，以减轻施工企业负担，避免施工企业损失。

二、建议鼓励用银行保函方式代替保证金现金缴纳

考虑到设置保证金的目的，是为了起到保证作用，而银行保函也是一种由银行提供信誉担保的一种方式，而且银行的承担能力很强。

客观上，银行保函所起到的作用类似于缴纳保证金。

故建议鼓励招标人、发包人采用提供银行保函代替保证金的缴纳。

事实上，目前普遍适用的有银行履约保函、银行预付款保函等。

当然，保修金在国外以及部分国内的外资工程项目也有采用银行保修金保函方式代替的。

三、倡导平等、公平的施工合同关系，建议双方在合同中约定双向保证方式

如在合同中约定施工企业缴纳履约保证金或者提供银行履约保函的同时，约定建设单位提供相应的支付保证金或者银行支付保函。

以体现施工合同关系双方主体的平等、公平。