行政法学第十章讲义.docx
《行政法学第十章讲义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行政法学第十章讲义.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
行政法学第十章讲义
行政法学之讲义 第十章 行政立法
第十章 行政立法
第一节 行政立法概述
一、行政立法的概念和特点
（一）行政立法的概念
是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。
（第78页）
（二）内容
1、行政立法必须是行政机关所为
（1）非行政机关所为，则不是行政立法。
（2）例子
1）人大制订《行政处罚法》的行为，就不是一个行政立法行为。
尽管规定内容是关于行政权的问题。
但是，它的立法主体不是行政机关，而是立法机关的人大。
2）这里作为法律、法规授权的组织，也就是行政机关以外的组织，就不享有行政立法权。
这里是要注意。
那作为学校、企业更是不能够实施相应的立法行为，制定所谓的条例、办法等
（3）仅仅是部分的行政机关才能够享有行政立法权。
国务院、国务院各个部委、省级人民政府和较大市人民政府。
2、行政机关依照法定权限和严格立法程序所为的行为。
3、行政立法是行政机关制定行政法规、行政规章的抽象行政行为。
从行为的结果上看，行政立法的结果是产生具有普遍约束力的规范性文件。
这些规范性文件并不是针对某个具体的人或者具体的事情，而是普遍适用的。
（二）行政立法的特点：
1，行政立法的行政性质
（1）主体是行政机关
（2）对象是行政管理事务以及与行政管理密切联系的事务
（3）目的实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理的职能。
2、行政立法的立法性质：
（1）行政机关它是行使了立法机关的行为，与立法机关一样，能够以自己的名义作出行政行为。
（2）行政立法行为，制定出的规范，与法律一样，具有普遍性、规范性、强制性的特点。
1）普遍性。
作为大家是党员，往往就是要遵守党纲。
但是，不是党员，则不用去遵守。
所以，它就没有法律效力。
2）规范性
他们必须是在宪法的统领之下来进行。
不得违背宪法中规定的下位法不得抵触上位法的规定。
那作为宗教，则不存在这样的问题。
这里作为大家可以信奉伊斯兰教，也可以信奉佛教，天主教，作为他们教义则是不同的，往往还是冲突。
作为佛教往往就是什么都能够拜，但是作为天主教，则是非常强调一个问题，就是只能够信奉耶酥。
那显然不具有一个整合性的问题。
3）强制性
当你作出了盗窃的行为，作为国家就是会干预，这里就是会根据《治安管理处罚条例》的规定，以及其他相关的国务院通过行政立法权制订出来的行政法规进行处罚。
（3）必须遵守相应的立法程序，近似于立法机关那么严格。
都有起草、征求意见、审查、审议通过、签署、公布的手续。
所以，从这个角度而言，它具有立法性。
3、行政立法与人大立法不同（04-05下半年简答题）
（1）立法主体不同
1）权力机关立法的主体是人民代表大会及其常务委员会；
2）而行政立法权的主体是有权的行政机关。
（2）立法的来源不同
1）权利机关立法权是来源于人民的侵权，是宪法规定的权力机关享有立法权；
2）行政立法权一部分是来源于宪法的固定，另外一个部分是来源于权力机关的规定，另一部分是来源权力机关或者是上级行政机关的授权。
（3）立法的内容不同
1）权力机关所涉及的通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题。
2）而行政立法通常就是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题，它是立法行为的细化。
（4）效力等级不同
权力机关所力的法律的效力是高于其他行政机关所立之法的效力。
这里看图表便知道。
（5）立法程序不同
作为权力机关的立法是比行政立法的程序严格。
毕竟调整的对象权力机关所涉及的通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题。
（6）立法的形式不同
1）权力机关以法典或者法的形式颁布，比方说《刑法》、《民法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》；
2）行政立法则是以条例、规定、办法，而且条例仅仅是国务院制订行政法规中才能够使用。
（7）立法效果不同
权力机关的立法是比行政立法的稳定性是要强。
过去，我们已经是讲过，作为行政事务是复杂的，而作为人大的订立的法律是稳定的。
这里为了适应不断产生的行政新事务的需要，这里就有必要赋予行政机关享有行政立法权，通过它及时指定一些法规、规章来使得法律能够能够得到顺畅执行。
二、行政立法的分类
（一）按照权力来源的不同，分为职权立法和授权立法（04-05上半年填空题）
1，职权立法
（1）定义
是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规的行为。
这里作为人们将其称之为职权立法，这里是因为人们认为这里是行政机关的法定职权。
（2）法律根据
1）依据《宪法》：
前者如，作为《宪法》第89条明确规定了国务院可以根据宪法和法律，规定行政法规，这种便是职权立法。
作为国务院根据宪法这条规定，便享有权力作出行政立法行为，制定出相应的行政法规。
2）宪法第90条明确规定了国务院的各部门根据宪法、法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，制定规章。
作为国务院各部门便可根据宪法这条规定，享有权力制定相应的部门规章。
3）依据《地方人民代表大会和地方人民政府组织法》第51条，明确规定了省、自治区、直辖市以及省、自治区的省府所在地和较大的市，可以根据法律和行政法规，制定规章。
作为地方性政府便可依据组织法的这条规定，享有权力制订出相应的地方性规章。
2、授权立法
（1）定义
是指国家行政机关依据法律、法规授权或依据国家权力机关或上级行政机关通过专门决议的授权，制定法规、规章的行为。
（2）法律根据
1）人大法律的授权
A、根据1986年9月5日第六届全国人大常务委员会第十七次会议通过《治安管理处罚条例》这一部人大订立的法律中第44条规定，对于违反交通管理行为处罚的实施办法，由国务院另行规定。
B、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第29条规定：
“国务院根据本法制订实施细则”。
C、《中华人民共和国专利法》第68条规定：
“本法实施细则由专利局制订，报国务院批准后施行。
”
这就是除了宪法和组织法以外的法律中作为人大明文对国务院的授权。
国务院依据此授权，便享有权力制订行政法规。
这就是授权性立法。
D、1985年4月全国人大常委会通过了《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者暂行条例的决定》。
E、1984年，全国人大通过《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改而后补充决定》
F、1984年人大通过《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案实试行的决定》。
G、1985年通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》等。
2）国务院的法规的授权
A、国务院制定的《耕地占用税暂行条例》行政法规第15条规定，实施办法，由各省、自治区、直辖市的人民政府根据本条例的规定，结合本地区的实际状况制定。
作为地方性的行政机关依据此国务院的法规，便享有了制作实施办法的地方性规章。
这也是授权性立法。
B、国务院发布的《道路交通管理条例》第90条规定，高速公路的交通管理办法，由公安部另行制订；公安部据此发布第20号令，制订了《高速公路交通管理办法》，就是国务院与行政机关之间发生的授权立法。
（二）根据行使立法权主体的不同，分为中央行政立法行为和地方行政立法行为
1，中央行政立法
（1）定义
中央行政立法是指由国务院和国务院各部门这一类的中央行政机关制定的法规、部委规章的活动。
具体形式如：
条例、规定、办法等。
（2）内容
中央行政立法针对的是全国范围内的普遍性的问题和某些必须由中央统一作出规定的重大问题。
中央行政立法制定的法规和规章适用于全国。
例如，1988年8月6日，国务院发布的《中华人民共和国印花税暂行条例》；
1993年9月2日，国务院证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》等。
2、地方行政立法：
（1）定义
地方性的性的行政立法是指省、自治区、直辖市的政府和较大事的政府制定地方性行政规章的活动。
这里只在地方生效。
具体形式如：
地方的实施细则、实施办法。
（2）必要性
作为地方性行政立法是有必要存在。
因为作为行政管理事务纷繁复杂，各个地方社会经济发展的不平衡，存在着地方性的特殊问题，而中央立法主要是有关全国范围的普遍问题。
因此，有效地贯彻中央立法，解决地方性的特殊问题，需要通过地方立法将中央立法的规定具体化，需要根据地方的实际情况制订具有法的属性的地方性法规和地方政府规章，用以调整地方性的特殊社会关系。
（三）依据立法的目的、内容、功能不同：
分为执行性立法和创制性立法
1，执行性立法
（1）定义
行政立法机关为了执行法律、法规、规章或上级的规范性文件的所作出的立法行为。
也就是一个具体如何实施法律、法规的具体规定，这里其并不创设新的法律规则的行政立法活动，不为行政相对人设置新的权利和义务，它只是通过实施条例、实施细则和实施办法等形式将法律或法规的一般性规定具体化。
（2）例子
1）《中华人民共和国母婴保健法实施办法》，便是为了更好地从事母婴保健服务活动，为了保障《中华人民共和国母婴保健法》的施行，才制定了该细则。
这种立法行为便是执行性的立法行为。
2）《传染病防治法》，出现了《中华人民共和国传染病防治法实施办法》，它就是由国务院批准，而由卫生部发布的部委规章。
3）《消费者权益保护法》，这里作为上海市人民政府，就通过《关于上海市执行〈消费者权益保护法〉的若干规定》的行为，这里就是一种执行性的立法。
由于是执行性立法，作为所执行的法律、法规不再存在时，它就不能够独立存在。
《消费者权益保护法》如果是废除，这里作为上海市人民政府通过《关于上海市执行〈消费者权益保护法〉的若干规定》也将被废除。
4）为了贯彻执行全国人民代表大会在1988年通过的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，1992年7月国务院发布了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》。
5）又如，为了执行《中华人民共和国著作权法》，经国务院批准，国家版权局于1991年5月30日颁布了《中华人民共和国著作权法实施条例》。
2，创设性立法
（1）定义
行政立法机关根据授权，在其授权范围内，为了填补法律法规的空白或是变通法律法规的个别规定以实现行政职能而进行的立法。
（2）例子
1）国务院于2001年2月21日国务院令第299号公布的《长江三峡工程建设移民条例》的颁布便是为了作好三峡建设移民工作，维护移民的合法权益，保障三峡工程建设，填补立法空白，才制定本条例，这就是属于创设性立法。
2）2003年5月7日国务院第7次常务会议通过 2003年5月9日中华人民共和国国务院令第376号公布自公布之日起施行的《突发公共卫生事件应急条例》
3）这里作为我们国家几个民族区域自治地区可以根据民族传统和风俗习惯，依法作出变通规定。
比方说《刑法》《婚姻家庭法》中如果是涉及到民族传统和风俗习惯的问题，这里就可以在不违背法律的原则和精神的情况下订立。
他们作为创设性立法，其效力并不因法律、法规的失效而当然失效，只要不与新的法律、法规相抵触，其法律效力就可以继续保持。
这里说到底其实它就是授权立法。
（四）法规性立法和规章性立法
也就是根据行政立法的结果，行政立法可以分为规章性立法和法规性立法。
以上，便是行政立法的种类。
三、行政立法的原则
从法律以上上讲，行政立法程序必须遵循以下两个基本原则，一是民主原则、二是效率原则。
（06-07上半年填空题）
（一）民主原则
1、必要性
这在行政立法程序中的征求意见中体现的淋漓尽致。
不仅以多种会议形式来听取，而且听取的是多种社会阶层人们的意见。
体现了群众参与。
通过这个原则，制定出来的文件能够集思广益，体现多方利益，又能够使文件颁布后，获得大家的认同，取得良好的社会效果。
而且由于大家参与，避免了少数人进行暗箱操作，有效对国家行政机关的权力进行了制约，防止了腐败现象的发生，更好地树立了国家行政机关和法律、法规的权威，更好保护行政相对方的合法权益。
行政机关在行政立法时，应当尽可能听取和尊重行政相对方的意见。
2、具体制度
（1）情报公开制度
作为行政立法的情报、背景资料以及行政立法计划的解释、说明等事实应当公开。
只有是不属于法律规定的国家机密的情况，公民均有权向行政机关了解。
（2）咨询制度
作为公民个人就自己所关心的问题可以请求行政机关给予说明、答复的制度。
作为行政机关应当如实答复。
（3）听证制度
1）定义
行政机关在行政立法时听取公众意见的制度。
2）也就是通过召开听证会的形式，直接听取各方的意见，让各方，尤其是利害关系人有机会和途径能够提供、表达意见。
（二）效率原则（03-04上半年多项选择题；03-04下半年多项选择题；04-05上半年多项选择题；06-07下学期多项选择题 行政管理专业）
在行政立法过程中，在保障相对人基本人权和公平行政的前提下，应尽可能体现以最低的成本获得最大的利益，也就是高质量的法律规范。
这里通过如下制度来体现。
1，时效制度
（1）定义
作为行政机关法定的期限不作为，期限届满，便产生相应不利的法律后果。
行政相对人在法定期限届满后就丧失权利，或者承担相应的法律后果。
（2）两种情况
1）第一种情况如，机关在法定期限内没有去征求民意或者去发现自身立法行为，是与上位法相冲突，那这里可能导致其立法的目的无法实现，就被相应审查的机关退回。
即使是立法行为完成，产生了相应的法规、规章，这里也有可能由有权的机关进行撤消或者修改。
2）第二种情况如，草案发布后，公民必须在征求意见期内，提出意见，在这个时间内有意见不提，过了这时间段，想提也不能提，这里因为你超过了征求意见期，越期提意见的行为无效。
作为行政机关不会化费时间、精力、资源专等你一人。
2、代理制度
（1）定义
在听证、协商过程中，作为行政相对人有意见反映时，可以通过他人代替的制度。
（2）必要性
为什么说代理制度也是体现了效率原则？
要知道有时一个法规的制定是涉及到不特定的相对人，这里数目无法统计，肯定是非常多，那作为行政机关每个人都听一句话，听完可能也要半年，超过有效期；而且举行公开听证的场所难以容纳，或者利害关系人因为时间、精力、能力所限，不能够行使权利。
所以为了提高效率，便由这些人推选一个代表，便可。
以上，便是行政立法过程中应当遵循的原则。
（三）作为民主与效率原则是同一，必须是在在民主的基础上进行，效率的进行能够更好体现民主。
不过，其实还有不越权的原则，以及根据原则，不抵触原则等。
第二节 行政立法的主体
行政立法主体是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或者行政规章的国家行政机关。
（01-02下半年填空题；03-04下半年单项选择题、多项选择题；06-07多项选择题行政管理专业）
根据我国宪法、组织法以及有关法律、法规的规定，我国行政立法主体为
一、国务院
（一）定义
是我国中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是国家最高的行政机关，是我国的行政立法主体。
作为一个最高的行政立法主体，它有依照职权立法的权力，又有依照国家权力机关和法律授权立法的权力，享有较为完整行政立法权。
（二）法律根据
1、《宪法》第89条第1款第1项规定，国务院有权制定行政法规。
2、《宪法第89条第1款第18项还规定，国务院行使全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。
因此，国务院还可以根据最高国家权力机关的特别授权法和特别授权决议制定行政法规。
（三）具体包括
1、依照宪法明确赋予其职权而制定行政法规一般称之为“条例、规定、办法”。
（1）《行政法规制定程序条例》第四条第二款明确规定，作为国务院各部门和地方各级人民证据制订的规章不得称之为“条例”。
作为我们汕头电大，自己在制订相应的规章制度的时候，居然是用《……条例》来作为标题，那这里其实是一种违法的做法，应该用办法比较合适。
（2）具体要求
1）这里作为行政法规的内容如果是对某一个方面的行政工作比较全面系统的规定，使用“条例”；行政法规的内容是对某一方面的行政工作部分的规定，使用“规定”；行政法规的内容是对某一项行政工作比较具体的规定，则使用“办法”。
2）行政法规如果是属于实施上位法的规定，一般应当使用“实施办法”或者“实施细则”等名称。
3）同时作为行政法规的标题应当是冠以“中华人民共和国”或者“国务院”的名称，标题应当是简洁、准确地概括行政法规的内容。
这里在全国范围内生效。
涉及的内容便是有关国家安全、公共管理、环境资源保护、交通、通讯等问题。
2、根据全国人大及其人大常委会的授权制定某些具有法律效力的行政法规。
例如1983年全国人大常委会通过的《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定》、1984年9月18日全国人大通过《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》、1985年4月10日全国人大通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定真纳性的规定或者条例的决定》等。
如果国务院根据这些特别授权的范围内进行行政立法，也是合法的行政立法行为，授权性的立法行为。
二、国务院各部门
（一）法律根据
根据《中华人民共和国立法法》第71条的规定，也就是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署、还有具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
（二）方式两种
1、宪法和法律规定的一般行政立法权。
我国宪法第90条规定，国务院各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布命令、指示和规章。
《国务院组织法》第10条也规定，根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。
2、通过法律、法规的特别授权而获得的行政立法权。
例如，《农副产品购销条例》第23条规定：
“国务院各有关部门和各省、市、自治区人民政府可根据本条例制定具体实施办法。
”
（三）其行政立法行为产生的规范，称之为部门规章。
这里作为效力也是全国范围，但是是某个行业，另外，它是依据宪法、法律、行政法规而制订的，所以其效力等级是低于行政法规。
三、省、自治区、直辖市人民政府和较大市的人民政府
（一）法律根据
《中华人民共和国立法法》第73条规定，省、自治区、直辖市人民政府和较大市人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。
（二）较大市的人民政府实际上包括了省府所在地的市人民政府、国务院批准较大市的人民政府、经济特区的市人民政府。
（三）立法的结果为地方性规章
（四）调整范围
1、为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；
2、属于本行政区域的具体行政管理事项。
除此以外的任何行政机关，他们都没有资格来行使行政立法权。
如，县级行政机关的制定文件的行为，制定《关于加强城市建设管理的规定》的行为是不是行政立法的行为，显然，不是行政立法行为。
其擅自设立罚款的行为应当由有关的机关加以变更或者撤消。
有关的机关包括：
本级人大及其人大常委会、上一级行政机关等。
第三节 行政立法的程序
行政立法的程序是指行政立法主体依法定的权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、方式、手段。
（03-04下半年名词解释）
具体指行政机关依照法律规定，制定、修改、废止行政法规和规章的活动程序。
（一）起草
1、定义
起草就是对列入规划需要制定的行政法规和规章，由人民政府各主管部门分别草拟法案。
2、方式
（1）法规或者规章往往涉及到到几个部门的情况下，这里就由人民政府的法制机构或几个部门共同来草拟法案。
（2）行政法规或者规章的主要内容不涉及其他业务部门的，则由主管部门负责起草。
（二）征求意见（这是最具实质意义的）
1、必要性和程序
（1）起草行政法规、行政规章的过程中，应当广泛听取有关机关、公民、社会各组织的意见。
只有让广大的民众能够参与到立法中来，才能够保障行政立法的透明性，才能使行政立法行为制定出来的行政法规或规章，能够更容易让人接受，并服从法规。
所以，作为行政机关在征求意见过程中，可以通过座谈会、论证会、听证会等多种形式广泛听取有关机关、公民、组织或个人的意见，这里包括了技术专家、管理学家和法学专家的意见，尤其是利害关系人的意见。
对于涉及其它主管部门的业务或者与其他部门关系密切的规定，应当与有关的部门协商一致。
经过充分协商不能够取得一致意见的，应当在上报草案时候专门提出并且说明情况和理由，由上级机关出面协商或者决定。
（2）例子
比方说，最近在北京举行的铁路价格听证，从征求意见来看是非常开放民主的。
这里往往是直接报名，及时拨通消费者协会的电话热线要求报名便可。
然后作为记录人员根据你所讲的学历、工作单位等经历，来判断你的语言能力，逻辑表达能力以及专业背景从优进行筛选。
最后通知入选者。
作为正式代表便这样来自五湖四海，所以，往往入选听证会的这些代表通过自己的理性思维所讲的问题还是较为客观，反映了背后群体的利益。
作为意见还应当场记录，并按照需要由专门人员进行整理。
（三）审查
1、定义
审查就是指行政法规、规章草案拟定之后，送交政府主管机关进行审议、核查的制度。
具体作出审查职能的机构只能是政府法制机构。
2、审查的内容
主要是这个行政法规、规章的制定是否具有必要性，是否具有可行性，是否具有合法性，手续是否完整，资料是否完整，有无超越权限立法的情形产生。
最后，写成审查报告，决定此法规或规章是否交由会议讨论通过。
也就是要符合民主性、科学性、操作性。
（四）通过
1、定义
法规、规章在起草、审查完毕后，交由主管机关的正式会议讨论表决的制度。
2、通过方式
（1）行政法规——国务院的全体会议或常务会议。
1）国务院的全体会议，根据《国务院组织法》第2条的规定，国务院总理由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。
2）国务院的常务会议，根据《国务院组织法》第四条后半部分的规定，国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。
总理召集和主持国务院全体会议和国务院常务会议。
国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。
（2）部门规章——部委规章则由部委常务会议；
（3）作为地方性的规章，则是由地方政府常务会议或全体会议通过。
3、在审定过程中，如对行政法规草案中的重大问题有意见分歧，则留待下次常务会议审议；如对个别细节问题有意见，则原则通过草案，由国务院法制局会同有关部门按照常务会议的意见进行修改，再送总理审批决定；如果对行政法规草案没有不同意见，则审定通过。
（五）签署
1、行政法规的签署者，国务院令在开头，然后再谈由国务院总理签署。
2、部门规章的签署者：
部长或是委员会主任签署。
如海关总署的署长牟新生也可《中华人民共和国海关行政赔偿办法》，签名署长：
牟新生。
同样，这里也是什么部委令在开头，然后就是签名：
部长、委员会主任的名字。
3、地方政府规章的签署者：
省长、自治区主席、市长。
（六）发布（发布是法规、规章生效的必要条件和必经程序）与备案
1、发布的必要性
没有经过这个程序，则视此行政行为为明显的违法行为，为无效的行政行为，自始至终不产生法律效力。
这里符合一个合法行政行为最基本的概念，也体现了公开、公平、公正的法律理念。
2、发布方式
根据制定的机关不同，规范不同，发布形式也是不同。
（1）行政法规—国务院令的形式公布
在国务院公报和全国范围的报纸如《人民日报》全文刊登。
如果仅仅是在汕头市的报纸上发布，仅仅是对汕头老百姓有效力，对于全国的其他地方，是没有法律
升级会员 