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法理学常见问题

第一章　法的起源

一、名词解释

1、原始习惯2、法的确认

二、问答题

1、法与原始习惯的区别？

2、法产生的根源与具体形式？

3、法是怎样产生的？

答案

一、名词解释

1、在原始社会中，原始人的行为受到一种规则的影响和支配，这种规则我们称之为“习惯”、“习俗”或“惯例”。

原始人的行为习惯主要是在长期的劳动生活中自然形成的，它们靠着口耳或某些特定的仪式（如宗教活动）而世代相传，成为调整氏族之间、氏族成员之间以及人类与自然相互关系的行为模式。

一般可分为有关战争和宗教方面的、有关集体活动和经济生活方面的以及关于婚姻和禁忌方面的。

此外，对于违犯氏族规则者的处理也形成了一些习惯，最常见的是“以牙还牙、以眼还眼”式的同态复仇以及血亲复仇等。

这些原始习惯，后来经过默认、确认或整理成为了人类社会的早期法。

2、法的确认是指统治者对某种习惯予以明确承认，使之成为人们必须（不管愿意不愿意）遵守的规范。

这种经过确认的原始习惯就是早期文明社会最常见的习惯法。

通过确认，使习惯转变为习惯法乃是一具有强制力的政治性和意志性的赋予过程。

确认者必须是社会上占统治地位的那部分人，而且必然与之有利害关系，他们往往利用确认的方式使有利于他们的传统、习惯法律化，从而来维护他们自身的利益。

二、问答题

1、法与原始习惯的联系很密切，但两者之间仍有显著的区别。

原始习惯与法的区别至少有以下这样几个方面。

其一，体现的意志不同。

这是最根本的区别。

原始习惯体现的是全体氏族成员的意志，这种意志没有压迫和被压迫的性质，是民主的、平等的；法体现的只是在政治上、经济上占统治地位的那部分人的意志，具有政治压迫性和非民主、非平等性。

其二，形成的途径不同。

原始习惯是在原始人的长期劳动生活中自然形成的；法除了“默认”这一自然变迁过程外，主要还是通过人的“确认”、“整理”和有计划的制定、修改而产生的。

其三，管辖的原则不同。

原始习惯遵循的是一种属人原则，只要是本氏族的成员，不论身在何处，都受本氏族习惯的保护和约束；法遵循的一般是属地原则，凡是一国之内的居民，不论属何氏族、部落，共受同样的法律管辖。

其四，生效的方式不同。

按照马克思主义理论，从总体上说，原始社会没有阶级压迫，没有军队、监狱、法庭、警察等国家机器，人们生活的依据是禁忌、传统、习惯和自然。

由于传统和习惯是共同意志的体现，因此人们的内心深处有一种信仰，它引导人们自觉地过一种符合传统和习惯的生活。

违犯氏族习惯将受到依据习惯的习惯处理，如同态复仇、氏族大会公决、代表众意的氏族首领的处罚等。

法由于它意志的狭隘性和社会利益的冲突性，不可避免地需要借助国家机器的强制施行，离开了国家强制力，法就失去了强制性，同时也就丧失了产生效力的保证。

这是法较之原始习惯、文明社会较之野蛮社会一个最为逊色的方面。

其五，实施的目的不同。

原始习惯的实施以原始共同体的整体利益为目的，维护社会成员间平等互助的关系，体现为权利义务上的一体化。

法借助社会的名义，首先以保护社会中占优势的统治阶级的利益为己任，并以此确立有利于他们的政经关系和社会秩序，反映到法律特别是公法上，必然是权利与义务的分离。

2、法与国家的产生一样，最根本的原因乃是由于生产力发展和文明演进所引起的社会大分工和社会结构的变化。

具体来说，首先是阶级及阶级对抗。

原始社会组织内互相冲突的各阶级为了不致于在无谓的斗争中同归于尽，就产生了一种需要，以把他们的冲突保持在“秩序”的范围内，构成和支持这种秩序的力量既是国家又是法。

此外，从迄今为止的文明社会法律史中也可以很清楚地看到，阶级和阶级对抗的确是人类法律特别是有关身份和政治性法律产生与发展的关键因素。

其次，经济的发展和交往也是法产生的一个重要根源。

当然，法的形成并不完全根源于经济或阶级与阶级对抗，在某种程度上说，也不完全根源于两者的结合。

法的形成还受到氏族矛盾、文化管理矛盾等多种综合因素的影响，它是氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，是原始禁忌、习惯、传统无力驾驭、控制、调节社会矛盾的结果。

这意味着法的产生有多种因素，但应该承认，阶级与经济是导致法产生的两个最为重要的根源。

从法的一般原理来说，法产生的终极原因固然是由生产力所引起的经济变革和社会控制的结果，但历史的发展并不是单一的，终极原因相同并不意味着所有事物形成的直接途径和具体方式完全一致。

事实上，正是由于民族文化的差异才构成了人类历史的丰富性和由不同特色所共同体现出来的普遍性。

因此，法产生的具体形式是多种多样的：

第一种是古希腊雅典式的。

主要是通过氏族内部平民与贵族的不断斗争而引起的三次改革所形成的，几乎没有受到任何来自内部或外部的暴力干涉。

它是最纯粹、最典型的形式，是直接地和主要地从氏族社会内部发展起来的阶级对立中产生的。

第二种是罗马式的。

罗马人的国家与法是氏族外的平民与氏族贵族斗争的产物.第三种是德意志式的。

德意志的国家与法是在对外战争过程中形成的。

由于氏族制度不能提供任何手段来统治这样广阔的领土，于是，他们一方面直接承受罗马法，另一方面加速氏族习惯的法律化。

第四种是中国式的。

中国国家与法的形成和中国的历史与文明一样，具有强烈的独特性，它既不同于雅典和罗马，也不完全同于德意志，它主要是在战争和内部变化的基础上形成的。

古代中国的法律包括“礼”和“刑”两个方面，礼起源于并主要施用于扩大了的氏族（部族）内部，表现为一种劝导性的规范；刑发源于战争，它是一种带有严厉色彩的惩罚性规范，最初主要是针对异族的。

随着历史的演进，礼与刑逐渐从分立走向结合和融合，在西周时礼与刑构成国家法律的两个方面，到隋唐时，礼与刑融为一体，成为别具一格的“礼法文化”。

另外，还有比较显著的伊斯兰法，它的形成与宗教的起源、扩散有着密切的关系。

3、法的产生是有一定标志的：

首先，国家的出现标志着法的产生。

原始组织解体的直接结果是国家的出现，与此同时，法也开始产生。

这表明法与国家的形成是同一历史过程的两个方面，甚至可以说是同一事物的不同方面。

国家与法是不可分割的，法是国家必不可少的一个有机组成部分。

其次，除了国家，作为法产生标志的至少还有社会成员权利与义务的分离、诉讼和司法活动的出现。

国家出现以后，权利和义务的分享或承担完全由各人的身份地位和财产状况来决定，而这种决定的实现则是依靠法这种具有强制性和政治性的规范来保证的。

否则，在一个利益相互冲突的社会中，权利和义务的不平等分配将是一件无法实现的事情。

另外，在原始社会，氏族内部的纠纷大都是通过氏族组织或个人依据氏族习惯来解决的。

自然，氏族习惯并非人们想像的那样温和，也是有一定约束力的，一旦法出现以后，冲突的解决开始复杂化，一切当事人不能自行解决或对解决结果不满的便寻求通过法律诉讼来处理，由此出现了诉讼活动和不断具有专门化和职业化倾向的司法机关。

从历史联系上讲，法与原始习惯有着极其深厚的渊源关系。

人类社会的早期法很多都是从原始习惯逐渐演变来的，这种演变主要有三种方式或者说三条途径。

1.“默认”是一种很自然的方式，它是人类社会从原始状态向文明时代缓慢过渡时自然出现的一种正常现象。

它往往是一种行为习惯经过长期以来的延续使多数成员承认它，并自觉地按照这种约定俗成的规范约束自己的行为。

这种变化在每一个阶段都是一个自然的变迁过程，而社会对这种变迁也是一个两相对应的自然承认也即默认的过程。

2.与默认很相似又根本不同的是“确认”，法的确认是指统治者对某种习惯予以明确承认，使之成为人们必须（不管愿意不愿意）遵守的规范。

这种经过确认的原始习惯就是早期文明社会最常见的习惯法。

通过确认，使习惯转变为习惯法乃是一具有强制力的政治性和意志性的赋予过程。

确认者必须是社会上占统治地位的那部分人，而且必然与之有利害关系，他们往往利用确认的方式使有利于他们的传统、习惯法律化，从而来维护他们自身的利益。

3.习惯转变为法的另一条途径是“整理”。

从性质上说，整理也是一种确认，但它是一种大规模的、较系统的立法活动。

可以这样说，古代的法典大多是原始习惯的整理。

第二章　法的发展

一、名词解释

1、法的继承2、法的移植3、法的历史类型

二、问答题

1、如何理解法的发展动力？

2、如何从东、西方宪政的发展历史中认识法与社会的互动逻辑关系？

3、法发展的一般规律有哪些？

4、法为什么具有继承性？

5、简述法的历史类型理论？

6、如何认识法的未来？

7、法的移植的根源是什么？

答案

一、名词解释

1、法的继承是指后世社会对此前社会的法律思想和法律制度的借鉴和吸收，包括同一形态社会和不同形态社会之间的继承。

2、法的移植指不同国家、不同地区之间法律的交流与学习，在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收采纳同化外来的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。

3、法的历史类型指人们依据法所赖以存在的经济基础及其所体现的国家意志的属性而对各种社会法律制度所作的一种基本分类，迄今为止，人类历史上的法可以划分为奴隶制法，封建制法，资本主义法和社会主义法。

二、问答题

1、如何理解法的发展动力？

法的发展的动力首先来源于它所赖以建立的经济关系。

来源于经济关系的发展动力可谓是一种物质性的力量，而法作为一种意识形态和上层建筑，它与政治变革和政治制度之间有着不可分割的联系。

法既是一种意识形态和上层建设，也是一种文化现象，文化的性格以及人们的文化理想和文化选择对法的发展有着不容小视的作用最后，我们借用马克思主义经典作家的说法，社会的发展基于历史的合力作用。

从这个意义上说，法的发展也是建筑在各种力量的“合力”基础上的，来源于经济、政治和文化的三种动力虽不是推动法发展的“历史合力”的全部，但应是构成任何时候这种“历史合力”的主力。

2、如何从东、西方宪政的发展历史中认识法与社会的互动逻辑关系？

宪政的出现有着深厚的文化背景和至关紧要的社会经济基础与政治力量。

大约在公元十世纪以后的几百年间，从意大利的港口城市到莱茵河流域的广阔地区，从西欧的低地国家到英伦三岛，被基督教庇护的欧洲社会内部有一种新型的经济活动在扩散着，它不同于原有的自给自足的庄园经济，而表现为一种流动的商业贸易和手工经营。

起初，这种经济的发展极其缓慢和零散，但随着时光流逝，便日见壮大。

到中世纪的晚期，它不仅哺乳出了一个新型的市民阶层，而且还从根本上改变了社会的经济结构，使封闭的身份制农牧封建社会向开放的契约化市民工商社会转变。

近代宪法或者说现代意义上的宪政也伴随着这一转变而逐渐成长起来。

毋庸赘述，近代宪法之所以诞生在西方，离不开古希腊以来的理性思想和政治法律文化传统，也离不开早期西欧市民自发的和由他们组织或领导的与封建社会制度所展开的各种斗争，甚至在像英国这样的国家，还缺乏不了贵族与国王之间长期的权力和利益之争，但根本的还是由工商经济所导致的社会关系的契约化。

从这一点可以看到，现代意义上的宪政是从一个逐渐走向成熟的契约化的或者说从传统转入现代的社会内部生长起来的。

它与社会的关系原本是一种互动的逻辑关系，没有或脱离或扭曲了这样一种关系，宪政与社会将会分离：

一方面社会依然故我，一方面宪政不是走向反面就是曲折万千。

东方社会有自己古老而富有特色的法律文化，但整个东方没有自己的古代宪政史。

无论是东亚还是南亚，埃及或土耳其，所有这些地区和国家的宪政大致都是从19世纪开始的。

这不是时间上的巧合，而是作为世界历史整体化进程中的现代化运动使然。

不幸的是，这场现代化运动不是从东方社会内部自动生成的，而是由先行的现代西方社会的各种压迫（这里的“压迫”一词，主要指社会演进过程中的历史压力）所造成的，它不仅与东方的文化传统相冲突，更严重的是几乎完全切断了已发展了数千年的东方历史道路。

这条道路虽然或许不能导致东方最终走向民主和宪政，说明，宪政在这段时期内的遭遇是曲折的、变形的，甚至是有点滑稽的。

形成如此结局，原因可以从多个方面去寻找。

我们以为，最根本的可能还是宪政与传统中国社会之间先天地缺乏前面所述的那种内存的互动逻辑关系。

至于传统中国社会为何缺乏这样的条件，这可以在古代中国社会的经济结构和文化性格中得到一些理解。

此外，我们还可以就宪政与社会发展之间内存的这种互动的逻辑关系作一点基于当代历史实践的补充说明。

这里也给我们一个启示，没有民主传统的中国将拥有一个益加光明的宪政未来。

因为中国的现代化运动已步入不可逆转的历史进程中。

3、法发展的一般规律有哪些？

从习惯法到成文法是法的形式发展的一个基本规律。

法律编纂结构上的一个变化是，从诸法合体到诸法分立，这也是法的发展所表现出来的规律之一。

由观察法律内容的变化出发，法从与宗教道德的混合到逐渐分离确是一个十分明显的历史规律。

从个别调整到一般调整，这是法律调整方式演变的一个规律。

关于法发展的一般规律，我们还可以作其他的一些概括，如从野蛮到文明，从秘密法到公开法，从人治法到法治法，从以自然经济类型法为主到以商品经济类型法为主，从义务本位法到权利本位法，从压迫型法到恢复型法等。

这些不同的概括主要是观察者不同的视角所致。

4、法为什么具有继承性？

法具有继承性首先是因为社会历史具有延续性，虽然法律在每一时代都有它自己的特点，但前后时代以至各个时代的法律也都有一些共性的东西。

此外，我们还必须注意到，法具有继承性还因为法拥有相对的独立性，这种独立性使它成为人类共同文明成果的一部分而为人们所必然接受，人类更没有理由面对优秀的人类法律文化遗产视而不见而去闭门造车。

5、简述法的历史类型理论？

马克思主义法学对法的发展有一个完整的理论，这个理论就是法的历史类型。

按照一般的理解，法的历史类型是指人们依据法所赖以存在的经济基础及其所体现的国家意志的属性而对各种社会法律制度所作的一种基本分类。

由此出发，迄今为止，人类历史上的法可以划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

前三种法都是建立在生产资料私有制基础上的剥削阶级类型法，反映和维护的是占统治地位的少数剥削阶级的意志和利益；社会主义法则是建立在生产资料公有制经济基础之上，体现以工人阶级为领导的广大劳动者意志的法，是历史上最高类型的法。

依据马克思主义法学的解释，法的历史类型的更替并不是一个自发实现的过程，而是通过人们有意识的社会变革来实现的，正如社会主义法对资本主义法的替代一样，资本主义法对封建制法、封建制法对奴隶制法的取代也都是经过社会变革或武装斗争而实现的，只是由于受各种具体历史条件的限制和影响，各个国家和地区进行社会革命或武装斗争的方式可能并不完全相同。

6、如何认识法的未来？

关于法的未来，马克思和恩格斯并没有作明确具体的说明，列宁依据马克思和恩格斯的基本理论明确提出了国家消亡问题，他说：

“只有共产主义才能够完全不需要国家，因为没有人需要加以镇压了，这里所谓‘没有人’是指阶级而言，是指对某一部分居民进行有系统的斗争而言。

我们不是空想主义者，我们丝毫不否认个别采取极端行动的可能性和必然性，同样也不否认有镇压这种行动的必要性。

但是，第一，做这件事情用不着什么实行镇压的特殊机器、特殊机构，武装的人们自己会做这项工作，而且做起来非常简单容易，就像现代社会中任何一群文明人强行拉开打架的人或制止虐待妇女一样。

第二，我们知道，产生违反公共生活规则的极端行动的根本社会原因是群众受剥削和群众贫困。

这个主要原因一消除，极端行动就必然开始‘消亡’。

虽然我们不知道消亡的速度和过程怎样，但是，我们知道这种行动一定会消亡。

而这种行动一消亡，国家也就随之消亡。

”马克思主义法学认为，法与国家是不可分割的一个整体，国家的消亡也意味着法的消亡。

此外，列宁还提出：

“社会主义将发展为共产主义，而对人们使用暴力，使一个人服从另一个人，使一部分居民服从另一部分居民的任何必要也将随之消亡，因为人们将习惯于遵守公共生活的起码规则，而不需要暴力和服从。

”

7、法的移植的根源在于人类对先进文明的追求。

处于同一历史时期不同发展水平的国家和地区之间的差距以及由此而形成的压力，迫使比较落后的国家和地区的人们要移植更为先进的法律以加速社会的发展，而世界的联系和文明的共性又使移植成为可能。

第三章　法治

一、名词解释

1、法治2、德治

二、问答题

1、西方学者对“法治”的理解包括哪几个方面？

2、如何理解法治的构成？

3、简述法治的理论历史

三、论述题

请从法律和道德关系的角度谈一谈法治和德治的关系

答案

一、名词解释

1、法治是社会控制模式的一种，指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求得理想社会的实现。

2、德治与法治对应，也是一种社会控制模式，简单说是依（以）德治国或者说道德的统治，即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理性的实现。

二、问答题

1、

（1）现代意义上的法治是民主政治的产物，但它发源于古希腊和古罗马；

（2）法治和宪政紧密相连，没有宪政即没有法治；（3）法治的核心不只是国家通过法律控制社会，且它本身也要为法律所支配；（4）法治最基本的原则是“法律至上”和“法律面前人人平等”；（5）法治既是一种治国方式和社会控制模式，又是一套价值系统，目标是进于理想的社会生活方式。

2、亚里士多德就说过：

“法治应包含两重含义：

已成立的法律秩序获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该本身是制订良好的法律。

”这揭示了法治构成中两个最基本的要件，即法的普遍性和法的优良性。

前者是法治的形式要件，后者是法治的实质要件。

随着法治的实践展开，后世学者对亚里士多德的法治观进一步丰富和发展，在形式要件和实质要件上有了扩充。

有一种观点认为，法治的形式要件至少包括法制的统一性、法制的一般性、规范的有效性、司法的中立性和法律工作的职业性；法治的实质（体）要件则外化为这样一些制度和原则，它们是权力控制与制衡、国家责任和权力与责任相统一、权利保障和社会自由、公民义务的法律化和相对化等；同时，法治还有精神要件。

无疑，这是人们对法治认识深化的表现。

但同样不可否认的是，亚里士多德的法治观具有高度的抽象性，它使我们对法治的构成有了原则性的把握，实际是一经典性的解释。

应该指出的是，对亚里士多德的法的普遍性和优良性要作时代的理解，因为亚里士多德生活于并且也赞成将人分等级并视之为公平、合理的社会。

在现代社会，所谓法的普遍性，即是人们平等一致地遵守而且是严格遵守已有的法律，实质是法律至上；法的优良性应是被遵守的法律含有民主、公平、自由、人权等这些最基本的人类价值观，也即法的正义性。

3、

（1）现代意义上的法治形成于近代西方，但其精神和传统可以上溯至古希腊。

古希腊尤其是雅典的城邦民主和法治达到了古典世界的辉煌，其在公民范围内实现了较为彻底的民主和法治，但人的等级性划分和奴隶制度的存在，又使它与现代世界的民主和法治有了分野。

然而，即便如此，它已在思想和传统上为后来所有类型的西方民主和法治奠定了基础。

中世纪时代，西方的理性思想和法治精神被笼罩于宗教的帷幕之下，但法律的神圣性和权威性依然在历史和大众中流传。

（2）近代以来，西方法治理论经历了一个完备及其实践的过程。

推动这一理论完备的一个很重要的原因是，思想家们对权力本质一以贯之的深刻认识。

这个认识可以概括为“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁。

”由于权力在本质上是邪恶的，同时权力又是有组织的人类社会无法取消的，所以减轻权力对人的伤害，维护人类尊严最现实的途径便是给权力划分界限，做到以“权力制约权力”。

而所有这一切都需在体现民意的法律基础上和框架内展开，也即将权力纳入法律，从而使人的安全、财产、自由、尊严等得到法律的保障。

很显然，这条思路所引导出来的政治法律制度或者说社会控制模式就是法治。

（3）法治要成为现实必得有具体的实施原则和方案。

西方思想家所设计的在近代以来西方文明史上最具贡献的方案是“分权与制衡”。

（这是西方最基本的宪法原则，核心内容是将国家权力划分为立法、行政、司法三个部分并相互制衡，以达到权力制约和人权保障的双重目的。

这一方案的思想在西方源远流长，自古希腊亚里士多德始，经法国的博丹、英国的洛克，到法国的孟德斯鸠和美国的杰佛逊等，经历了从分权到制衡的完善。

）这一方案实现了权力结构的革命，它将专制集权的政治制度改造成为以权力制约权力的分权体制，通过分权和制衡，实现法治和人权。

（4）近代以来，西方文明扩及到非西方地区，法治文明随之来到世界各地。

时至今日，法治已成为大多数国家的社会控制模式，虽然每一国家的法治程度并不相同且各有特色。

这意味着我们不但要注意到西方文明的特例已具有了世界性，更应该看到现代世界的法治已不是西方的专利，不能简单地用西方法治的经验和标准来衡量已发展了的现代法治。

西方法律的价值理性脱胎于宗教，但它已经脱离了宗教。

也就是说西方现代法治所依赖的价值理性，已经演为人们对‘公平’、‘正义’、‘自由’等信仰的执著追求。

现代法治是建立在更广泛的民主政治、市场经济和与传统相结合的理性文化之上的，西方的经验和标准是特定的一种而不是全部或唯一。

三、论述题

法治与德治的关系源于法与道德的关系。

从经验出发，着重在治国层面上讨论两者的关系。

首先需要指出的是，法治之法应该有而且必然有道德性。

法治是奉行法治国家人民的目标，但不是终极目标，终极目标是理想社会的实现。

这势必涉及到人们对理想社会的评判。

我们相信，人类的任何理想都不可能也不应该与道德相抵触，所以，法治的终极目标必然赋予它某种道德的使命。

轻视或无视这种历史责任，只能使法律变成缺德的东西，法治成为压制人类理想的东西。

人类的法律史表明，缺德的法律即使在强权保护之下，也只能行用一时，最终不免背上“恶法”的骂名；在西方以纳粹德国对法律道德性和正义性的破坏最令人惊恐。

而那些具有深厚道德基础也就是充满德性的法律都有悠久的历史。

例如，刑事法中止制邪恶、保护善良的各项规范，宪法中尊重人格的人权法规，民事法中关于善良风俗和诚实信用的原则，社会立法中体现人道和仁爱的福利法等，都是符合人类道德要求的良法，因而有坚韧的生命力。

其次，法律应有道德性，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，进而将德治与法治在治国层面上相提并论。

如果这样思考问题，将是一个错误，至少是一个误解。

国家特别是现代国家机构庞大、事务繁多。

按西方的设置，立法、司法、行政每一部分都是复杂的系统。

这些系统自身内部及其相互之间要保持有序运转，才能确保国家和社会的正常，稍有紊乱和冲突便有陷国家和社会于混乱之中的危险。

避免这样的危险靠道德是很困难的，可以说同样是危险的。

道德首先是有争议的。

不同的人对道德可以有不同的看法，一个社会中同时存在着不同的道德，即使同一个人不同时间、不同场合、对同样的人不同的事或同样的事不同的人，都有可能出现道德评判上的变化。

同时，道德还是不确定的。

道德有部分表现为人们的行为准则，如道德戒律等，但绝大部分以信仰、意识、心理和习惯的方式存在，没有明确成形的表现形式，呈现出不确定性。

更为关键的是，凭藉舆论和内心，道德虽有一定的甚至强大的压力，但这种压力缺乏强制性，这使它的效力受到限制。

道德的这些属性使它难以担当治国重任，这是因为治国要以制度为依据。

再次，道德的非制度性是否意味着它未参与治国呢？

问题不能作简单的回答。

直接就制度言，道德确实无法成为法律这样的治国之具，但间接来看，道德一方面可以转化为制度，一方面可通过对人的塑造而参与治国。

诚如我们在前面所探讨的，良法具有道德性。

这是从法律角度说的，从道德方面说，法律化的道德虽然在形式上已不同于道德，但我们似乎不能断然说道德没有参与治国，当然，我们也不应以为这就是德治，毕竟法律化的德已不是原本意义上的德，法律的属性已使之与道德有了形式和本质上的区别。

同样，接受道德教育和影响的人成为法律职业者，也在一定程度上促成了道德对治国的参与，但我们依然不可以说是德治，这既不合逻辑也与事物的性质相违。

接下我们还要讨论的一个问题是，道德法律化既指部分道德也是指部分法律，切不可误以为所有的道德可以上升为法律，更不能犯全部法律道德化的错误。

的确，法律与道德特别是与特定社会中的主流道德，在物质根基、指导思想、社会任务和终极目标上都相一致或相近，因此，它们的内容和功能就有了交叉和重叠，（“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。