试论招标投标活动中的代理关系和法律责任.docx

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试论招标投标活动中的代理关系和法律责任

试论招标投标活动中的代理关系和法律责任

在招标投标活动中，招标代理机构作为委托代理的一种形式，已在行业内熟知。

根据代理的法律属性，代理人行为的法律后果应当由被代理人承担，即由招标人承担，那么，这种法律后果是什么？

这种责任的条件是什么？

有哪些法律后果则应当由行为人独立承担或连带承担？

此外，在《招标投标法》中，除了招标代理机构以外，还有一种代理关系业内专家有不同意见，即评标委员会的代理性质和法律责任，本文试图对上述问题作初步的探讨，供大家讨论。

　　一、委托代理和招标代理机构

　　民法通则第六十三条规定，代理是“代理人在代理的权限之内，以被代理人的名义实施民事法律行为”。

代理可以分为委托代理、法定代理和指定代理三种形式。

法律规定代理制度的目的就是为了扩张私法自治或补充私法自治。

代理的法律特征有以下五个方面：

　　一是代理人必须以被代理人的名义进行代理活动；　　

　　二是这种代理活动必须在合同授权范围内；　　

　　三是代理的法律后果由被代理人承担；　　

　　四是代理的活动必须是法律意思表示；　　

　　五是代理人在代理活动中具有独立意志。

　　招标代理是一种委托代理，委托代理是扩张自治，代理不是中介，中介仅仅构筑对话和联系平台，但不进行法律意思表示。

如各地建设工程交易中心就是中介。

而委托代理要在委托授权范围内进行意思表示，完成服务行为。

在招标代理实践中，代理机构依据委托合同，授权代理招标人依据《招标投标法》规定的程序为代理人提供专业技术咨询服务，而且这种服务是具有法律意义上的意思表示即为签订合同准备的程序工作的全过程。

　　国家《招标投标法》第十三条对招标代理机构认定为“依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。

这里，“中介组织”只能从组织机构的划分去理解，在法律意义上，“代理”和“中介”有实质的不同，如果从民法概念考虑，招标代理机构应称为社会服务组织。

　　“代理”制度是随着市场经济的发展运用而生的，它适用于各种有关商品交换活动的法律行为中。

其主要功能一是弥补委托人民事主体行为能力的不足；二是借助代理开拓民事活动的空间。

由于招标代理机构有广泛的信息资源和法律专家，招标人借助代理机构可以获取代理行为的利益，降低经营成本。

　　招标代理机构的代理工作说到底就是按照规定程序为委托人进行商务和技术咨询。

其代理的法律后果则是经过招投标活动依法选择合同交易对象并签订合同。

　　二、委托代理应当遵循的原则和法律责任

　　在代理活动中代理人、被代理人和第三方当事人形成了两大类三种法律关系。

见图一

　　代理人与被代理人基于委托授权或法律规定形成的代理权法律关系，被称作“代理的内部法律关系”，这是代理的基础法律关系；代理人依据代理权与第三人形成的代理行为法律关系，以及被代理人与第三人所形成的代理法律后果承受关系，被称作“代理的外部法律关系”。

　　通常，代理人行使代理权时，应当遵循以下原则，

　　一是不得越权代理原则，在招标投标活动中，招标代理机构只能在招标人委托的范围内行使法律赋予招标人的权利，不得越权，如不得代评标委员会对某投标文件作出废标判定，或未经招标人授权向中标人发出中标通知书，这是代理人行使权力的的基本要求；

　　二是亲自代理的原则，招标代理机构接受委托不能将项目转给第三人，如本身不具备接受委托的资质条件，应当谢绝代理，如需转托必须经被代理人同意，这是对代理人代理的资格信任条件；

　　三是勤勉与谨慎代理原则，代理人在代理工作中必须代表被代理人的利益谨慎工作，这是被代理人所以委托代理工作的基本条件；

　　四是维护被代理人合法权益的原则，这是被代理人委托代理人的根本目的，过去，行业内认为代理机构是一手托两家，即为招标人和投标人共同服务的观点是错误的。

　　五是禁止滥用代理权的原则，这是代理人行使代理权的道德和法律底线。

　　滥用代理在招投标活动中的主要表现是恶意通谋，即围标串标、泄密等。

　　显然，如果代理人行为不当或违反了上述原则，则应当承担相应法律责任。

这种责任有以下三种情况；

（一）代理机构由于业务能力和经验水平的限制给被代理人（招标人）带来损失，第三方向被代理人索赔时，被代理人应当先行向第三人赔付，这属于外部法律后果承受关系；其次被代理人根据委托合同项代理人进行索赔，这属于内部法律关系。

如由于代理机构编制招标文件专用条款中的失误，招标人合同结算时大大超过中标价。

招标人应当按照合同支付超出部分，之后，根据委托代理合同对代理机构要求赔偿，实践中索赔一般以退还中标服务费为限；这种责任是两个合同的法律关系。

（二）代理机构越权代理或滥用职权，其代理后果无效，其违法行为同被代理人无关。

在招标投标中一般重新委托代理机构重新招标，并由有关行政监督和司法部门依法对其进行处罚，《民法通则》第66条第二款规定“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”。

当事人可要求民事赔偿；这种责任是代理人应当承担的直接责任。

　　（三）《民法通则》明确规定的代理人的四种连带责任。

　　1、代理人和第三人串通，损害被代理人利益，由代理人和第三人负连带责任，如代理机构和投标人串标的行为；　　

　　2、委托书授权不明，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，如招标文件不明确给投标人造成损失的行为；　　

　　3、第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为，给他人造成损失的，由第三人和行为人负连带责任，招投标活动中此类案例属于诈骗行为；　　

　　4、代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

如招标代理机构按照招标人的授意组织虚假投标，或招标人明知投标人围标等行为。

　　应该指出的是，只有上述行为给它人造成民事损失，代理人和其他相关人则应当承担民事责任，触犯刑律的交司法处理。

这种责任是代理人的连带责任。

　　三、法定代理和评标委员会

　　我以为，如果说招标代理是一种委托代理关系，评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系，法定代理则是私法自治的补充。

　　同招标代理机构的“代理”不同，评标委员会的评标工作是行使国家公权力的法定代理。

所谓法定代理，其特点一是代理关系的成立是依据法律的规定，二是代理权的内容也是法定的。

不言而喻，它也具备代理的五大法律特征。

　　首先，《招标投标法》赋予招标人组建评标委员会的权利，但必须依法组建；换言之，虽然组建评标委员会的民事主体是招标人，但其成员必须按照有关法律、法规规定的条件和程序组成，不是招标人可以自行决定的。

当然，也是由招标人而不是评标委员会承担其法律行为的责任后果。

评标行为的民事主体是招标人而不是评标委员会，其行为实质符合代理的首要特征；

　　其次，“代理”的权限法律法规也有明确规定，即依据招标文件对投标文件按照规定程序评标，撰写评标报告推荐中标候选人；

　　第三，其代理成果----评标报告及推荐的中标候选人是招标人确定中标人的依据，符合代理的第三个特征；

　　第四、评标过程是为了签订合同的重要步骤，是法律意思表示；

　　第五，评标委员在评标工作中独立进行意思表示不受任何人干扰。

　　在构成评标委员会法定代理的要件中，容易引起争议的是评标委员会不具备法人资格，我认为，评标委员会应当属于非法人的团体，由于法律授权，它可独立行使法律意思表示，非法人团体可以是常设机构也可以是临时机构。

其法律责任应当由组成评标委员会的成员集体承担。

　　虽然评标委员会虽然是一个临时组织，没有法人地位，但这并不影响他依据《招标投标法》赋予的职责代表国家行使评标的权利，在强制招标的项目范围内，评标委员会不必接受招标人的委托，强制“代理”招标人为其评标，而且评标委员会的评标工作在为招标人提供商务和技术咨询的同时也代表国家对涉及国家和公众利益的工程建设项目行使监督权。

体现了《招标投标法》“公法”和“私法”的两重法律关系。

　　在评标工作中，经过规定程序，从有关专家库依法聘用的专家按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，从最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准、能够满足招标文件的实质性要求、并且评标价格最低的投标人中推荐最佳投标候选人供招标人从中确定中标人。

表明了评标活动的公正性，体现了《招标投标法》的立法宗旨--《招标投标法》第一条“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”。

　　四、评标委员会的作用和法律责任

　　评标委员会负责项目招投标活动中的评标工作，其工作程序科学、公正，评标结果权威、公平。

作为专家“证人”，首先是通过专家自身的参与见证了开标、评标、定标的真实性，其次认证了推荐的投标人能满足招标文件的要求，报价经济合理，证明了推荐结果的最优化，实现了“程序公正”。

　　依据《招标投标法》的授权，评标委员会应当依照招标文件对各投标人的投标文件进行比较、评审和推荐中标候选人，其作用是评标委员会全体成员法律意思表示的集成，作为评标委员会由两部分人员组成，一是依法抽取或指定的评标专家，应当超过全体成员的三分之二，另外则是招标人代表，这种混合结构除了方便工作外还兼顾“私法”和“公法”两重法律关系，咨询活动体现“私法”，见证程序体现“公法”。

招标人代表在评标委员会只是成员之一，一般应当比较熟悉标的背景和中标条件，评标专家则依据个人的技术专长对项目进行咨询，这种咨询意见形成的评标报告具有法律效力。

　　在评标实践中，评标办法的刚性度决定了评标专家的自由裁量权的大小。

在评标专家的自由裁量权中，评标专家可以行使以下权利：

　　1、对投标文件重大偏差和细微偏差判定；　　

　　2、投标报价低于成本的判定；　　

　　3、投标人响应程度的判定；　　

　　4、少于3家有效投标人的判定；　　

　　5、对投标人澄清有效性的判定。

　　应该说，评标专家的权利责任对评标专家提出很高的要求，但是在评标实践中，一是评标时间无法统一规定，在实际操作中一般少则1-2个小时，多则两三天，评标专家由于本职工作岗位的限制不可能长时间参加本职工作外的工作；其次，招投标活动本身也受到费用和时间的限制，评标时间能短则短；再三，如果选择评标专家不当或业务能力有限。

这样的评标报告的质量和水平就会让招标人担忧，这属于法律设计制度的缺陷。

因此，作为法律救济，应当给承担终身责任的项目法人一定的自由决策权，包括国有投资和融资项目。

　　法律授予招标人确定中标人的权利，即依法必须招标的项目必须在评标委员会推荐的候选人中确定，一般来讲，在评标报告签字生效后招标人未发中标通知书之前，如果发现评标报告有错误或显示公平，招标人应当向有关行政监督部门报告，要求重新评标；如果依据错误的评标报告已经发出中标通知书，则只能通过司法程序解除合同关系。

　　现在评标专家承担的法律责任是对自己的评审意见承担个人责任和保密的责任。

虽然有关部门规章对评标专家的条件和管理都有明确的规定，但是由于上述制度设计的缺陷，评标结果刚性化的处理将可能造成项目实际无人负责的局面，或者在招标人授意下的虚假评标，这违背了我们建立招投标制度的初衷。

　　《招标投标法》第五十六条规定了评标委员会的法律责任。

该条规定“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”有关部门规章也做了行政处罚的规定，如警告、取消评委、有违法所得没收违法所得、罚款等。

　　希望有关部门在注重宣贯本部门规章的同时，对评标专家进行《招标投标法》的普及教育和违规案例教育，在制定条例时增加对评标委员会过失的法律救济条款并加强对评标专家的管理，使其更加科学化，使其承担的责任和其权利相一致。