不能用行为共同诉解释我国刑法中的共同犯罪.docx

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不能用行为共同诉解释我国刑法中的共同犯罪

不能用行为共同诉解释我国刑法中的共同犯罪

　　我国《刑法》第25条第1款规定:

“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

”据此,我国传统的刑法理论认为,成立共同犯罪必须具备三个条件:

第一,实施共同犯罪的主体,必须有两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位;第二,在客观上必须有共同的犯罪行为,即各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实,彼此联系,互相配合,在发生犯罪结果的情况下,每一共同犯罪人的行为都与犯罪结果之间存在因果关系;第三,在主观上必须有共同的犯罪故意,即各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参与共同犯罪,希望或者放任这种结果发生。

由此不难看出,按传统的通说,我国刑法规定的共同犯罪之“共同”,就是指“犯罪的共同”。

对此,过去很长时期并无异议。

但是,近些年来,我国一些中青年学者受德、日刑法学的影响,认为我国刑法有关共同犯罪的规定,也是采取区分正犯与共犯的立法体制（区分制）,因而要用区分制的观念来解释我国的共同犯罪或共犯之“共同”,其中一种有影响的主张是用德、日的行为共同说来取代我国传统的犯罪共同说。

笔者不赞成此种主张,特撰本文提出质疑。

　　一、行为共同说的解释路径行不通追根溯源,行为共同说（或事实共同说）是刑法学中近代学派的主张,认为共犯是数人用共同的行为实行各自企图的犯罪。

以主观主义为基础的行为共同说,把犯罪看成是行为人社会危险性的征表,主张“行为的共同”可以是脱离了构成要件的自然性行为本身的共同。

但是,随着近代学派的衰退,这种基于主观主义立场的行为共同说如今已失去支持者。

现在的行为共同说是以客观主义为基础的行为共同说,将共犯成立必备的共同之“行为”,理解为该当构成要件之行为（实行行为）,认为共犯并非因借用他人之可罚性或与他人共同负担责任而受处罚,而是由于为实现自己之犯罪而利用他人的行为,并且相互都是将他人的行为视为自己行为之延长而纳入自己的行为范畴,也正因为如此,才要将所发生的全部结果归责于各个行为人。

按行为共同说,各共犯人所成立的罪名不要求同一,故意内容也不要求相同,甚至一方构成犯罪另一方不成立犯罪、一方出于故意另一方基于过失、双方均出于过失,都有可能成立共犯或共同犯罪。

　　但是,按照上述我国的通说对《刑法》第25条第1款的解释,如果是二人共同参与犯罪,二人都必须成立犯罪,才有可能是共同犯罪;同时,参与者不仅要有共同的行为,而且还要有共同的故意,故意内容不同者不能构成共同犯罪,一方出于故意另一方基于过失、双方均出于过失更不可能成立共同犯罪,如此等等,明显与行为共同说不相容。

正因为如此,我国有部分持行为共同说的论者,不得不对《刑法》第25条第1款之规定做变通的解释,认为“《刑法》第25条第1款只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内,而不是要求二人以上具有相同的故意。

倘若要在上述规定中加一个‘去’字,就应当说‘共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪’,而不是说‘共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪’。

”应当肯定,这种解释为行为共同说排除了一个法律障碍,至少可以将出于不同故意共同实施行为（如a出于杀意b基于伤意而约定同时枪击x）的情形,纳入共同犯罪之中。

但是,这种在法条之中增加字词的解释方法,是违反罪刑法定主义的。

因为成文刑法是用字词来表达意思并告知于民的,只有严格按刑法的字词本意来理解,国民对自己的行为是否违反刑法才具有预测可能性,法官才不能做出违反刑法的裁判,罪刑法定才可能落到实处。

也正因为如此,法国《刑法》第111-4条明文规定:

“刑法应严格解释之。

”可见,按字词本意严格解释刑法,是罪刑法定主义的基本要求。

据此来解析我国《刑法》第25条第1款中的“共同故意犯罪”,不难看出“共同”是定语、是用来限定“故意犯罪”的,只有基于共同的故意去犯罪,才能称之为“共同故意犯罪”。

这就意味着共同犯罪的故意内容必须一致,上述a出于杀意b基于伤意而约定同时枪击x的情形,就不在共同故意犯罪之列。

　　为了更彻底地排除法律障碍,以便能更好地贯彻自己的主张,持行为共同说的论者又进一步提出,我国《刑法》第25条第1款是关于共同正犯的规定。

由于按行为共同说,“共同正犯的成立不需要故意的共同,也不要求罪名相同”。

只要参与者在主观上有“共同实行的意思”、客观上有“共同的实行行为”即可。

既然上述条款是关于共同正犯的规定,那么,“‘二人以上共同故意犯罪’中的‘共同故意’,就是指‘共同实行的意思’,而过失犯、意外事件的行为人都可能有实施实行行为的意思,因而故意犯与过失犯之间、过失犯之间、有罪过的行为人与没有罪过的意外事件行为人之间,均可能存在‘共同实行的意思’和实施‘共同的实行行为’,进而均可能在违法性意义上成立共同犯罪”。

又由于《刑法》第25条第1款只是关于共同正犯的规定,对教唆犯和帮助犯当然也就没有限制作用,如果是误以为他人有故意而实施教唆或者帮助行为,并引起严重危害结果发生的,即教唆、帮助者构成故意罪,被教唆、被帮助者成立过失罪,也可能构成共同犯罪。

这样一来,传统通说所理解的“共同故意”也就不再是共同犯罪成立的必备要件,甚至仅有过失也能构成共同犯罪了,行为共同说的基本观念即认为“共同犯罪中的‘共同’是由于客观行为的共同,而非包含主观犯意在内的‘犯罪’的共同”就可以贯彻到底了。

但是,持行为共同说之论者的上述认识和主张值得商榷。

第一,共同正犯是采用区分正犯与共犯的区分制立法体系的产物,在采取单一制（单一正犯）立法体系的我国,共同正犯概念无存在的土壤和空间。

况且,我国刑法之中,根本没有出现“正犯”一词,不可能有关于“正犯”的规定,怎么可能惟独对“共同正犯”做规定呢

　　第二,我国传统的通说认为,《刑法》第25条第1款是关于共同犯罪概念或成立要件的规定。

如果说是关于共同正犯的规定,那就意味着是将“共同犯罪”中的“犯罪”理解或替换为“正犯”,使之变成为“共同正犯”。

仅就该款而言,将“共同犯罪”改换为“共同正犯”,即变为“共同正犯是指二人以上共同故意犯罪”,似乎并无大碍。

但是,刑法的同一概念或用语,在前后或相邻条文中必须具有同一性,否则,刑法的具体内容就不具有确定性、不能被民众所理解。

由此而论,《刑法》第25条至第29条都是有关“共同犯罪”的规定,刑法所用节名为“共同犯罪”,所包含的内容绝对不是仅限于“共同正犯”;第26条第1款中的“在共同犯罪中起主要作用的,是主犯”,第27条第1款中的“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯”,这两款中的“共同犯罪”除了包含区分制所指的“共同正犯”之情形外,明显还包括教唆犯和帮助犯;至于第29条第1款规定“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,其中的“共同犯罪”更是与“共同正犯”无关,如此等等,这么多相邻相关条文中的“共同犯罪”都不能理解为“共同正犯”,为何仅有第25条第1款中的“共同犯罪”要做这样的理解呢事实上,该条款中的“共同犯罪包括共同故意实行犯罪、组织犯罪、教唆犯罪和帮助犯罪”。

并非仅限于共同故意实行犯罪（即共同正犯）一种类型。

　　第三,从我国刑法中共同犯罪的立法演进来看,旧刑法（79年刑法典）规定,对于主犯应当从重处罚;“对于从犯,应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”;对于胁从犯,应当“比照从犯减轻处罚或者免除处罚”。

持行为共同说的论者也认为,“在旧刑法时代,采取行为共同说存在立法障碍。

因为既然对从犯必须比照主犯从轻、减轻或者免除处罚,就要求对主犯与从犯适用相同的法定刑;如果对主犯与从犯适用不同的法定刑,对从犯便难以实现‘比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚’的规定。

但现行刑法取消了‘比照’的规定,因此,不管对主犯、从犯、胁从犯是否适用不同的法定刑,对从犯与胁从犯都可以根据各自的法定刑从轻、减轻处罚或者免除处罚。

”应当肯定,该论者意识到我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯,按旧刑法的规定,对从犯应比照主犯从宽处罚,对胁从犯应比照从犯从宽处罚,这就表明所有共同犯罪人都要适用相同的法定刑,如果是适用不同的法定刑,那就无法比照了,而适用相同的法定刑就意味着要定相同的罪,即共同犯罪只能是数人犯同一种罪,这显然与行为共同说的主张相悖。

但现行刑法取消了“比照”的规定,对主犯、从犯、胁从犯的处罚就可能适用不同的法定刑,这说明构成不同罪（如一方构成故意杀人罪,另一方成立故意伤害罪或过失致死罪）的犯罪参与者,也可能成为共同犯罪人,这也就“为行为共同说扫清了障碍”。

但是,这种理解并不符合立法原意。

从始终关注并参与过新旧刑法制定和修订工作的高铭暄教授的解释就可以清楚地看出,之所以删除有关“比照”的内容,“主要是考虑到影响共同犯罪人刑事责任大小的因素除了其在共同犯罪中的地位和作用大小之外,还有各共同犯罪人本身的一些情节,如自首、立功、累犯等”,而这些个人特有的情节,显然不能比照,加上要作为比照对象的主犯或从犯如果已死亡或逃亡,处罚相关共同犯罪人时就会出现无比照对象的问题。

这些特殊的情形在旧刑法施行时代就客观存在着,司法实践中自然也就不能去硬性要求“比照”了。

既然如此,倒不如将之删除。

但删除“比照”内容之后,并不意味着认定主犯、从犯、胁从犯时就完全不需要对共同犯罪人进行“比照”了。

因为主从犯的划分是以参与者在共同犯罪中发挥作用的大小为根据的,这就难免要对每个人实施的行为及对危害结果的影响进行比较与对照（即“比照”）,不“比照”往往就不能做出准确的判断。

可见,立法删除“比照”内容并不会对司法实践中认定主从犯有多大的影响或改变,该“比照”的部分今后还得“比照”,不该“比照”的部分,过去（删除之前）实际上也未“比照”。

由于删除“比照”内容根本不涉及共同犯罪共同性的认定标准改变的问题,现行刑法对旧刑法规定的共同犯罪的概念或成立要件也并未做修改,因此,采取行为共同说原有的立法障碍如今仍然存在。

并且,从刑法解释论的立场而言,既然现行刑法有关共同犯罪的规定与旧刑法只有细微的差异,对共同犯罪的概念并未做修改,那就还是应该像过去那样来解释或理解共同犯罪的含义,即只能是二人以上共同故意犯一罪的情形。

这是历史解释方法的必然要求。

　　二、行为共同说的理论根据不可靠

　　持行为共同说的论者之所以要对我国刑法规定的共同犯罪作上述解释,是因为在他们看来,“共同犯罪是违法形态,所以,共同犯罪中的‘犯罪’是指违法层面意义上的犯罪。

而完全意义上的犯罪包含违法与责任两个层面,所以,对共同犯罪应当采取行为共同说。

换言之,共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为,而不是共同实施特定的犯罪。

”如前所述,按照这种主张,只要是数人共同实施侵害法益的行为,不仅无共同故意分别构成不同的故意罪、一方构成故意罪另一方成立过失罪、一方成立犯罪另一方因无罪过不构成犯罪、一方有责任能力另一方无责任能力,等等,都可以构成共同犯罪,而且“数个无责任能力者共同侵害法益的场合,也可以认为成立共同‘犯罪’,只不过因为都无责任能力而不承担刑事责任而已”。

但是,这种解释显然不具有合理性。

　　首先,认为数个无责任能力者共同侵害法益也可以成立共同犯罪,明显与我国民众的犯罪观念相悖。

在一般民众看来,无责任能力人实施侵害法益的行为,是一种病态的反应或年幼无知的表现,与有主观恶性应予谴责和惩罚的犯罪有质的差异。

因此,将这种行为认定为犯罪或将这种无责任能力人评价为犯罪人,十分不合情理。

并且,这样的解释与我国刑法的规定也不相符。

因为刑法先明确规定何谓共同犯罪,接着规定对共同犯罪人如何处罚,明显是从“完全意义上”（即成立犯罪的意义上）使用“犯罪”一词的。

从法律语言表达的逻辑关系来看,先说犯罪及其成立条件,尔后接着说对犯罪如何处罚,那么,前面所说的“犯罪”就必须是符合该犯罪成立的所有条件的,这也是后面所说的要给予处罚的前提。

不可能对不符合犯罪所有成立条件（仅符合部分条件）者给予后面的刑事处罚;也不可能对构成共同犯罪者均不予以处罚。

　　其次,有责任能力人与无责任能力人共同实施侵害法益的行为,如无责任能力的x准备杀z时,y对z有仇