论我国的公共秩序保留制度.docx

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论我国的公共秩序保留制度

前言

公共秩序保留是在冲突规范适用过程中产生的一个问题，也是冲突法上最古老的原则之一。

在国际私法中，公共秩序保留，是指内国法院根据冲突规范应适用某外国法时，如果该外国法的适用将违反内国的公共秩序，内国法院便以此为由拒绝该外国法的一种制度。

早在十三世纪意大利的“法则区别说”中就包含了这种思想，但是并没有提出“公共秩序”这个名词。

公共秩序这个名词是在法国资产阶级大革命以后提出的，1804年《法国民法典》首先以法律形式明确规定了公共秩序制度。

现在，无论在理论上还是在实践中，公共秩序保留制度在世界各国都已得到普遍承认。

我国对公共秩序保留制度也一贯持肯定态度。

现行的《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》、《票据法》中都有关于该制度的规定。

我国虽然确定了公共秩序保留制度，但在立法上和司法实践中还有待进一步完善。

我国国际私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和先进性，但也留下了不少的缺陷、矛盾和遗漏之处，这显然不利于我国的对外经济交往和民事交流，同时也会影响我国的司法实践工作的展开。

只有对我国国际私法中关于公共秩序保留的规定进行进一步的完善，才能保证该制度在处理涉外民商事案件的司法实践中更好地发挥作用。

目录

摘要1

1.公共秩序保留制度的概述1

2.我国公共秩序保留制度的现状2

2.1我国公共秩序保留立法相关规定2

2.2我国公共秩序保留制度之不足3

2.2.1立法内涵不一致与立法规定不协调3

2.2.2立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势3

2.2.3立法未对法律适用结果作出规定4

2.2.4我国公共秩序保留的对象中包括国际惯例4

2.2.5在司法实践方面，运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权5

3.我国公共秩序保留制度的完善7

3.1立法中对公共秩序保留做出统一的规定7

3.2立法中应对公共秩序保留的适用采用“明显违反”的措辞7

3.3规定排除外国法适用后，必要时可代之我国的法律8

3.4将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除8

3.5在司法实践中，对实施公共秩序保留予以必要的限制9

结语10

注释11

参考文献12

致谢14

论我国公共秩序保留制度

摘要：

公共秩序保留制度是国际私法上用来排除适用外国法的一项制度。

从建国之日起，我国对公共秩序保留制度一直持肯定的态度。

本文对该制度在我国立法及司法实践上的运用作简要评述，并分析我国公共秩序保留制度立法的不足，以当今国际私法发展趋势对我国公共秩序制度的影响为基础提出立法的改进建议。

关键词：

公共秩序保留自由裁量国际惯例

由于经济全球化进程的不断推进，涉外民商事关系得到了前所未有的发展。

与此同时，涉外民商事纠纷层出不穷，而法律冲突则是解决纠纷的难题。

公共秩序保留这一国际通行制度在国际法律冲突的解决中发挥着重要作用，然而公共秩序是一种富于弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某种危险性，从而起到排除外国法适用，以维护法院地国的根本利益；一国也可能由于滥用公共秩序这个制度而阻碍本国的涉外民商事交往的稳定与安全。

虽然我国关于公共秩序保留制度的立法已经制订并且运用于司法实践，但是该制度仍然存在着一些不足需要完善。

因此，有必要对我国的公共秩序保留制度进行认真研究。

1.公共秩序保留制度的概述

公共秩序保留的概念早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽，他将法则区分为“令人喜欢的”与“令人厌恶的”法则的应不予适用。

17世纪，荷兰法学家胡伯提出了“国际礼让说”，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力和权利为限。

到1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并明确规定指向外国法。

到了1856年《意大利民法典》明确规定了对外国法可援引公共秩序而排除其适用。

自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定下来。

[1]在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。

1982年中国《宪法》、1986年中国《民法通则》和1991年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权安全”，“社会经济秩序”和“社会公共利益”。

尽管公共秩序保留制度得到了广泛的承认和运用，但是关于公共秩序保留一直没有一个统一和明确的定义。

公共秩序保留制度（reservationofpublicorder）在英美法中称“公共政策（publicpolicy）”,在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”，其是指一国法院依据冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。

[2]从广义上讲，公共秩序保留还应包括以公共秩序为由拒绝承认和执行外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决，以及在外国制成的法律文件等。

[3]它在法律规定上，以内涵深广、外延模糊的界定方式，给法院地国留下了充分的适用空间。

在实践中，它贯穿于法律适用、判决的承认与执行等各个方面。

在我国，公共秩序保留制度又称公共秩序，其涵纳了以下三重含义：

（1）在依据冲突规范援引指定适用外国法时，若其适用与法院国的公共秩序相抵触，则可排除外国法的适用；

（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用涉外民事关系的效力，从而也可排除外国法的适用；（3）法院被申请请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，如果承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。

2.我国公共秩序保留制度的现状

2.1我国公共秩序保留立法相关规定

由于我国历代封建王朝采取闭关锁国的政策，因而不可能出现公共秩序保留的立法和实践。

中华人民共和国成立后，我国对公共秩序保留一直持肯定的态度。

早在1950年11月，原中央人民政府法律委员会《关于中国人、外侨与外侨婚姻问题的意见》“对中国人与外侨，外侨与外侨结婚或离婚问题，如果适用当事人本国婚姻法，应无损于我国的公共秩序即无损于我国的公共利益，同时也不违背我国目前的基本政策为限度。

”这里所说的公共利益和基本政策就是我国在新中国成立后第一次以立法形式确立下来的公共秩序保留制度。

《民法通则》第150条：

“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”《海商法》第276条和《民用航空法  》第190条的规定相同。

这些法律将国际惯例纳入排除对象。

《民事诉讼法》第262条第2款规定：

“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

”该法第268条规定“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。

违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

”

由上可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定。

2.2我国公共秩序保留制度之不足

尽管我国已经建立了比较完善的公共秩序保留的立法，但是在实际生活中仍然存在着一些不足，其主要体现在以下几个方面：

2.2.1立法内涵不一致与立法规定不协调

立法内容不一致从下列具体法律中可看出如：

我国《民法通则》第150条规定：

“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。

”在这里，公共秩序仅涵纳“社会公共利益”。

同样将公共秩序等同于“社会公共利益”的见于《海商法》第276条及《民用航空法》第190条。

如1991年实施的《民事诉讼法》第262条规定：

“违反中华人民共和国的法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

”根据此条款，公共秩序的内涵显然广泛得多，除了“社会公共利益”，它还包括“法律的基本原则”，“安全”，“主权”几项内容。

立法规定不协调也很明显，在冲突法领域，《民法通则》中规定了公共秩序保留制度，但在民事单行法中，有些规定有公共秩序保留条款，如《海商法》，有些却没载有公共秩序保留的条款，如《票据法》，这就可能导致矛盾出现。

如果《民法通则》中的公共秩序保留条款是适用于所有的涉外民商事法律关系的，那么《海商法》等单行民事法律中的公共秩序保留条款是多余的，完全没有重复规定的必要。

相反，如果说《民法通则》中的条款不适用于单行民事立法，那么就可能给人这样一种印象，即在我国涉外海商法律关系领域存在公共秩序保留问题，但在涉外票据法律关系领域不适用公共秩序保留制度。

这显然缺乏逻辑性，这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。

2.2.2立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势

随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小了公共秩序效力的领域。

同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围——明显违背法院地国的公共秩序。

如1986年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：

“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。

”尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一弹性的概念，但它是终究体现了国际社会限制公共秩序保留适用的普遍意向。

然而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。

2.2.3立法未对法律适用结果作出规定

即立法没有明确在排除外国法的适用之后，应当选择何种法律适用。

我国法律虽然明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是没有对外国法被排除后的法律适用作出规定，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法排除后的法律适用作出规定，因而不利于司法实践的操作。

2.2.4我国公共秩序保留的对象中包括国际惯例

该条将矛头指向国际惯例，指出如果适用国际惯例与我国公共秩序相违背。

则应排除适用。

这一规定为我国所独有，在学术界引起了广泛争议。

当然，我国并不能因其他国家无此规定就断定这一规定的对错，对一问题要具体分析。

（1）此处的“国际惯例”指“国际商事惯例”，而不是“冲突法国际惯例”[4]

国际惯例这一术语既属于国际私法范畴，也见之于国际法、国际经济法领域。

一般来说，在讲到国际私法法源时所称的国际惯例，无非事由两个部分构成的：

一部分是强制性的国际惯例，强制性表现在其对所有国家都有法律约束力，任何国家在制订和实施本国的国际私法时都不得与其相违背，当然更不可以借公共秩序排除其适用；另一部分是任意性的国际惯例。

[5]虽然国际私法规则包括冲突规范和实体规范两大类，但任意性的国际惯例则仅指那种大量存在于国际经贸、海事及国际商事仲裁中的实体法的国际商事惯例。

这些惯例本身不是一种法律规范，不具有强制约束力，但由于它们是在国际民商事往来中长期形成的习惯做法，在实践中得到了普遍的承认和运用，具有明确的内容且通过一定的书面形式表现出来，如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等，因此，已为世界各国立法所采纳，我国也在《合同法》、《民法通则》、《海商法》、《票据法》等一系列法律中规定了国际惯例适用的条款。

这些国际惯例实际上起着统一实体法的作用。

我国《民法通则》第142条第2款规定：

“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

”此处的“民事法律”显然不包括法律适用规范（即冲突规范），“国际条约”理所当然也是指统一实体规范