中华全国律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引辽宁省律师协会.docx

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中华全国律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引辽宁省律师协会

辽宁省律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引

目录

第1章总则

第二章提供法律咨询

第三章接受案件委托

第四章参与劳动仲裁

第五章参与劳动诉讼

第六章担任劳动法律顾问

第七章附则

第一章总则

第1条【宗旨】

为指导辽宁省律师提供劳动法律服务，规范律师执业行为，防范律师执业风险，保障律师依法履行职责，提高律师办理劳动法律事务的质量和效率，维护委托人的合法权益，辽宁省律师协会劳动和社会保障专业委员会特制定本指引。

第2条【非强制性】

本指引根据劳动法律、法规、政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法制定，不具有强制性。

第3条【劳动法律服务范围】

3.1本指引所指的劳动法律服务包括咨询服务、劳动争议案件的代理服务、以及担任劳动法律事务顾问等非诉服务。

3.2本指引所称的劳动争议案件包括以下类型：

3.2.1因是否存在事实劳动关系发生的争议；

3.2.2因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

3.2.3因除名、辞职和辞退、离职发生的争议；

3.2.4因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护发生的争议；

3.2.5因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

3.2.6法律、法规规定的其他争议。

3.3律师应当注意，因企业自主进行改制引发的与劳动权利义务有关的争议，以及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生的用工争议，均属于劳动争议范畴。

3.4对于非法用工单位伤亡人员的赔偿，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。

第4条【引导和解】

律师办理劳动争议案件，应注重引导当事人协商、和解与调解工作。

第5条【执业原则】

律师办理劳动争议，尤其是群体性劳动争议案件，应当严守执业纪律和职业道德，避免激化社会矛盾，不得教唆、策划、挑动当事人采取上访、示威或者其他严重影响生产、生活秩序的过激行为，努力维护劳动关系的和谐和社会的稳定。

第6条【规范执业】

律师办理劳动法律事务，应严格按照执业规范提供服务，遵守法定程序和执业纪律要求，并注意加强自我保护，尽量降低执业风险。

第7条【劳动法律事务的复杂性和特殊性】

律师办理劳动法律事务，必须充分认识到劳动法律事务的复杂性和特殊性，应当特别注意劳动法律、法规、规章的立法变化和特定劳动政策的规定，注意到不同层级的规定之间的冲突、新旧法律之间的衔接，注意到劳动法律政策的地域差异、司法实践中存在的争议，注意劳动争议案件中对用人单位和用工单位（合并简称“用人单位”，下同）以及劳动者的不同要求，并结合个案的事实，作出正确的判断。

第8条【利益冲突】

8.1律师办理劳动法律事务，在接受当事人咨询或者委托之前，应当查明争议各方当事人的主体状况，根据关于律师执业利益冲突的规则进行利益冲突审查。

对于存在利益冲突的，应当拒绝接受委托并说明原因和理由。

第二章提供法律咨询

第一节一般规定

第9条　【群体性和敏感性劳动争议】

9.1律师接待咨询案件中涉及群体性和敏感性劳动争议的，应慎重对待、正确引导，并应对咨询过程制作谈话笔录。

9.2群体性劳动案件是指劳动者一方当事人众多（十人以上）、基于同一或类似的事实问题或法律问题而提起的代表人仲裁、诉讼或共同诉讼，或者分案处理的系列仲裁、诉讼或非诉讼案件。

9.3敏感性劳动案件是指涉及国家政治、经济安全和人民群众切身利益，容易引发社会矛盾、影响社会稳定的劳动案件。

包括：

9.3.1涉及国家安全的案件；

9.3.2群众反映强烈、影响大的案件；

9.3.3涉及政治、经济体制变革、影响深远的案件；

9.3.4因企业关停并转、职工下岗安置、军转干部和复员退伍军人再就业、拖欠工程款等而引发的易于造成党群、干群关系纠纷的案件；

第10条　【了解案情】

10.1律师提供劳动争议案件的咨询时，可结合当事人的请求事项，注意了解与案件有关的下列情况：

10.1.1用人单位的基本情况（包括但不限于用人单位性质、法定代表人、住所地、联系方式、规模、员工人数、所属行业、社会保险登记和缴交情况）；

10.1.2劳动者的基本情况（包括但不限于自然人身份情况、联系方式、工作地点、入职时间、工作岗位、劳动报酬、劳动合同签订和履行情况、社会保限缴交情况）；

10.1.3发生劳动争议的具体内容及请求事项；

10.1.4劳动争议发生的背景、起因、经过及目前的状况；

10.1.5劳动争议已经过的程序（包括但不限于行政程序、调解程序、仲裁程序及诉讼程序）；

10.1.6与劳动争议请求事项有关的证据情况；

10.1.7其它与当事人请求事项有关的情况。

10.2当事人所咨询的劳动争议事项已经过行政处理、调解程序或仲裁诉讼程序的，律师应要求其提供相应的行政或司法文书，以便详细了解争议事项有关内容。

第11条【涉外劳动关系的认定】

11.1外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同的，一般不会被认定为劳动关系。

11.2持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

第12条　【区分经济补偿和赔偿金】

当事人咨询事项涉及经济补偿和赔偿金问题，律师应当严格区分经济补偿和赔偿金的差异。

对于法律规定由劳动行政部门责令支付的赔偿金，律师可以建议当事人在申请仲裁之前向劳动行政部门投诉并保留相关证据。

第二节为劳动者提供法律咨询

第13条　【要求劳动者提供证据】

律师为劳动者提供咨询时，应当要求劳动者尽可能提供证明劳动关系的证据，如劳动合同、工作证、工资支付凭证、社保缴交记录、考勤表、其他劳动者证言等。

第14条　【注意仲裁时效和起诉期限】

律师为劳动者提供咨询时，应当审查劳动者的仲裁或起诉请求是否超过仲裁申请时效或者提起诉讼的期限。

对于超过时效的案件，应当进行风险提示，并建议通过劳动监察等其他合法途径解决。

第15条　【权利救济途径】

对于用人单位存在的违法行为，律师可以建议劳动者通过仲裁、诉讼的法律途径解决，也可以建议劳动者通过人力资源和社会保障行政部门投诉的途径解决或寻求工会的帮助。

涉嫌刑事犯罪的，可以建议劳动者向公安机关报案。

第三节为用人单位提供法律咨询

第16条　【全面了解用工的合法性】

16.1律师为用人单位提供法律咨询，应当全面了解用人单位是否存在的违反法律、法规的行为，向用人单位充分提示可能存在的法律风险。

16.2在用人单位存在违法行为的情况下，律师可以建议用人单位以和解方式解决纠纷，以避免仲裁、诉讼所带来的法律风险。

同时应当建议用人单位完善规章制度，纠正违法行为，依法用工。

第17条　【提供建议和意见】

律师为用人单位提供咨询时，应当结合用人单位的具体情况，综合考虑劳动争议或不合法的内部规定对用人单位可能产生的整体性、连锁性反应，向用人单位提出合法、合理、具有操作性的咨询意见及解决方案。

第18条　【劳动案件特殊事项的提示】

18.1律师应提示用人单位注意劳动争议处理存在的先裁后审、有条件的一裁终局、一审终审等特殊规定。

18.2律师应当提示用人单位积极参与劳动调解、仲裁和诉讼的意义。

第三章接受案件委托

第19条【接受委托的审查事项】

律师事务所在接受劳动争议案件委托时，应当审查以下事项：

19.1委托人是否符合劳动法律法规规章规定的用人单位或劳动者的主体资格。

律师应当特别注意：

19.2审查委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围。

19.3审查委托人的各项仲裁请求是否超过法律规定的仲裁时效。

需注意的是：

19.3.1劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬的仲裁时效不受一年限制；审查时效时需要注意是否存在时效中止、中断等情形。

因不可抗力，或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。

从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

19.3.2在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：

（1）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；

（2）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；

（3）对方当事人同意履行义务的。

19.4审查委托人是否能够提供支持其仲裁或者诉讼请求以及陈述事实的基本证据。

19.5确定委托人劳动争议案件涉及的劳动争议仲裁机构和人民法院的地域管辖和级别管辖。

19.6委托人为劳动者时，应了解其在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件中是否需要为其申请先予执行、财产保全，或是否需要申请劳动能力鉴定等，如需要，应当告知委托人。

19.7委托人要求支付工伤待遇的，应审查确定是否持有已生效的工伤认定结论。

第20条　【注意劳动争议案件的地区差异】

律师在接受委托过程中，应结合各地区立法部门、行政主管部门制定的法规、规章等分析是否属于当地劳动争议仲裁机构或人民法院受理的范围，并向当事人提示因各地区政策的差异，存在案件不被受理以及仲裁裁决和人民法院裁判结果不一致的可能性。

第21条【有争议的纠纷应先申请仲裁】

对于是否属于劳动争议、是否需要经过先裁后审程序，存在法律上的争议或不确定性时，律师应提示当事人先向劳动争议仲裁机构提请劳动仲裁。

若劳动争议仲裁机构不予受理，再向有管辖权的人民法院提起诉讼。

第4章参与劳动仲裁

第一节仲裁申请

第22条【起草仲裁申请书】

22.1律师接受仲裁申请人委托代理提起仲裁申请的，应根据委托人的授权协助委托人起草仲裁申请书，并在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁机构提出仲裁申请。

22.2劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。

用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

第23条【以死亡职工的继承人作为申请人】

因劳动者死亡而引起的工伤待遇、非因工死亡抚恤等劳动争议案中，死亡职工的近亲属或法定代理人作为申请人提起仲裁的，律师应当提示委托人劳动争议仲裁机构可能要求以死亡职工的继承人作为申请人。

第24条【集体争议案件的代表人】

发生争议的劳动者一方在十人以上并有共同请求的，律师可以指导劳动者推举三至五名代表人参加仲裁活动。

第25条【仲裁申请书内容】

25.1律师代理劳动者或用人单位申请劳动仲裁，应当依法提交仲裁申请书。

25.2仲裁申请书应当载明下列事项：

25.2.1劳动者的姓名、性别、年龄、职业、联系方式、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；

25.2.2仲裁请求和所依据的事实、理由；

25.2.3证据和证据来源，如有证人的应载明证人姓名和住所。

25.3律师应当注意按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本和证据。

第26条【仲裁申请书的签署】

26.1律师代为起草仲裁申请书后应当交由委托人签字或盖章后再递交给劳动争议仲裁机构立案。

26.2授权委托书必须由委托人亲自签署。

26.3律师应避免代替委托人签署仲裁申请书、起诉状、上诉状等法律文书。

第27条【劳动争议仲裁案件的第三人】

与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人