《法治和市场经济的契合与互动》.docx

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《法治和市场经济的契合与互动》

《法治和市场经济的契合与互动》

作者按：

这是我的法学学士学位论文，蒙高鸿钧老师的提携，曾发表在他主编的《清华法治论衡》（第二辑，清华大学出版社，2002年）。

要问为什么重贴这篇未脱稚气的本科生习作，回答是：

自恋。

*****

法治和市场经济的契合与互动——一个以人性为视角的考察

沈明

实证科学的最终目的是要发展出一种“理论”或“假说”，它能够对尚未观察到的现象做出合理的、有意义的（而不是不言而喻的）预测。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——米尔顿·弗里德曼[1]

　　20世纪90年代，随着《中华人民共和国宪法》第七条和第十三条修正案的相继通过，以法治和市场经济为标志的现代文明国家的政治架构和经济制度——作为目标——终于在中国得以确立。

在一个具有两千多年封建专制传统并且在最近的半个世纪中曾执着地跋涉在计划经济之路上的国家，把法治和市场经济的目标以宪法的形式确定下来，这无疑是一个划时代的进步。

相对而言，有关法治与市场经济的实践和理论，在西方已经有了比较多的研究并且形成了悠久的学术传统，而我国却尚处于起步阶段。

在全力推进“社会主义市场经济”，建设“法治国家”的今天，相关理论研究的重要性自不待言。

本文是对探讨法治与市场经济关系的一种尝试，拟在对法治的内涵加以梳理的基础上，从人性与道德的角度切入，探寻法治与市场经济的伦理契合点。

　　　　　　　　　　一、法治：

理念、制度与实践

　　“法治是什么？

”夏恿先生在新近发表的一篇以此为题的论文中给出的解说是，法治是一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一项社会实践。

[2]本文对这一问题则采取了另外一种思路，试图从理念、制度和实践三个层面来把握法治的内涵。

　　人们谈论法治，常常是把它作为一种抽象的理念的，并与自由、平等、公正、秩序、民主、宪政等范畴联系在一起。

法治理论起源于古希腊，伟大的哲学家柏拉图从著作《理想国》到《法律篇》，经历了从人治观到法治观的转变。

[3]而且值得注意的是，在哲学史上，“理念论”也正是起源于柏拉图的。

亚里士多德师承柏拉图，作为一个百科全书式的学者，他也为后人留下很多法律思想，主要体现在其不朽著作《政治学》和《伦理学》中。

亚里士多德认为，“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威”，[4]并且明确指出；“法治应当优于一人之治。

”[5]对此，他进一步论述说：

“谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。

常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。

法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。

”[6]这可能是迄今所知最早的比较人治与法治的论述了，着实精彩、深刻。

我们特别注意到，亚里士多德几次谈到“人治”时，都特别指明是“一人之治”，即寡头独裁统治，这实际上就排除了“众人之治”——例如古希腊雅典城邦的民主制。

亚里士多德的这一区分不但使“人治”有了自己独立的含义，成为与“法治”相对应的范畴，而且还间接指明了法治与民主之间的内在联系。

　　柏拉图和亚里士多德的学说构成了西方法治思想传统的渊源，但无论柏拉图还是亚里士多德对于“法治”的涵义都没有给出明确的界定。

[7]亚里士多德只是说，“法治应包含两重意义：

已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。

”[8]通过对“法治”理论起源的考察，我们可以发现，“法治”从一开始就是相对于“人治”而言的，法治就是法律统治。

[9]然而仅有这一空洞的界定显然是不够的，因为法治在事实上是可能和高度的专制相调和的。

法治的特征在于，法律具有超越于一切人（包括统治者）的权威，而且法律本身应当是善法。

不过，几乎在人类文明的任何一个时代里，这都只是一个理想——仅此而已。

也许正是在这个意义上，我们说，法治是一种理念。

　　法治当然更是一种制度。

《中华人民共和国宪法修正案》第十三条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

”应该说，这里的“法治”就主要是就其制度层面而言的。

理念的法治在现实生活中必然要求制度的法治与其对应；否则法治的理想不仅会失去根基，同时也会失去被追求的魅力。

　　作为制度的法治具有极为丰富的内涵，对其内容的系统阐发在历史上是一个不断演进的过程，[10]戴雪、哈耶克、富勒、菲尼斯（J.Finnis）等人对法治都曾有过经典论述，归纳起来，其要点大致包括这样一些我们耳熟能详的原则：

法律必须是公开的，明确的，稳定的，善意的，可以预期的；法律具有最高的权威性；法律面前人人平等；一切法律都不得违背宪法，宪法必须保障人权；司法独立；无罪推定和法律的正当程序原则；等等。

可以看出，法治是一个具有开放性特征的概念，随着社会历史的发展，人类政治经济制度由低级到高级逐步演进，法治的内涵也不断丰富，而且不可避免地融合了道德的、政治的因素。

　　自由与平等是人类永恒追求的价值目标，然而人性中固有的攫取权力的欲望却又与之形成了深刻的悖论。

18世纪以来，西方自由主义者逐渐对权力产生了警觉，认为人世的黑暗与人性的堕落都是与权力密切相关的。

于是就有了阿克顿爵士那万古不易的警句：

“权力生腐败，极权必腐败。

”我们知道，权力分立是宪政制度的基础和重要特征。

如果由同一个人或同一个机构“行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。

”[11]因为“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大的诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益……”[12]英国学者詹宁斯指出，法治在很大程度上与宪政是同义的，“法治也包含有分权之意，因为将各种权力集中于一个机构之中就是独裁或专制，按照自由主义的观点，就是潜在的暴政。

”[13]美国当代著名法学家、哈佛大学教授昂格尔也认为三权分立是法治理想的核心。

[14]毫无疑问，对于法治而言，权力分立是一个最基本的制度要求，为了实现人类与生俱来的追求平等与自由的愿望，就必须通过稳固的制度来约束人性的弱点。

欲望无限，但权力必须有限。

分权制度正是“法治”对抗“人治”的不二法门。

　　法治理想以及法治制度的构建与变迁是通过法治实践来实现的。

在实用主义哲学传统中，法治的本质也许就在于实践，否则法治的概念就“可能是空洞的，因为在某种意义上讲，一切治理都是，而且必须是，法治与人治两者的治理。

”[15]所有的理想都应该在现实中找到落脚点，否则就真的成了“空中楼阁”，法治也不例外。

反观历史，我们可以看到法治的实践是一条充满了荣耀、激情、尴尬、苦难的道路。

从某种意义上说，真正的法治可能从来都没有实现过，人类在法治的理想与现实之间确实有着某种程度的迷失。

[16]极端的例子便是苏格拉底在民主政体中被“依法”处死，希特勒通过合法程序上台推行纳粹暴政以及所谓的“法治”国家南非实行令人深恶痛绝的种族歧视政策。

法治的理想充满了道德色彩，而道德是直指人性的，人只要还是高级动物，其天使与魔鬼的双重性格恐怕就是无法调和的了，因此理想与现实之间的紧张关系也就会与人类同在。

这是一个多少有点让人失望的结论，然而不啻是法治实践的一个现实的、理性的起点。

　　　　　　　　　　二、法治与市场经济的人性基础的比较

　　1．法治与幽黯意识

　　著名人类学家吉尔兹指出，法律的运作是一种依凭地方性知识的实践。

[17]在人类社会的早期，当习惯逐渐被固化为法律，由法律确定的秩序逐步形成的时候，“地方性知识”的判断当然是确定无疑的。

然而即使是在21世纪——交通和通讯高度发达、信息与知识交互频繁的今天，法律多元的状况不是依旧没有改变吗？

在经历了充满“地方性”色彩的起源和发展之后，人类的政治制度理想却又殊途同归，不约而同地指向了法治。

这或许可以归结为人性的原因。

[18]实际上，法治和与其近乎同一语的宪政一样，是以通常所谓的悲观人性论为基础的。

一如休谟所指出的：

“政治作家们已经确立了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人都视为无赖——在它的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的。

”[19]把人设想为自私的，这是人类社会多数根本性制度设计的一个共同的前提。

法治的这一特点也许同样可以归因为“幽黯意识”，即“发自对人性中或宇宙中与始俱来的种种黑暗的势力正视和省悟：

因为这些黑暗势力根深蒂固，这个世界才有缺陷，才不能圆满，而人的生命才有种种的丑恶，种种的遗憾。

”[20]然而对于黑暗的正视并不代表价值上的认同，幽黯意识其实并不幽暗，相反是以强烈的道德感为出发点的，因为只有从道德感出发才能洞察“黑暗”与“缺陷”。

由此可见，幽黯意识和道德理想实际上是互为表里，相辅相成的。

张灏先生在《幽黯意识与民主传统》一书中指出，幽黯意识不但是西方自由主义传统“最有意义，最经得起历史考验的一面”，而且是民主与宪政实践的思想基石和内在动因。

人性中与生俱来的堕落趋势和罪恶潜能使人永远不能达到至善的境界，任何人都不能例外。

正是基于对这一点的深深体认，法治才成为不同社会中的人们虽不无犹豫却又无法回避的制度选择。

反观中国，张灏先生认为，幽黯意识虽然在儒家传统中同样存在，但却湮没在了乐观精神和理想主义之中而未能有充分的发挥，而这正是近代中国未能演化出民主宪政的“一个重要症结”。

[21]不论是反思20世纪中国变法、革命和改革的历史，还是关注“建设社会主义法治国家”的现实，这都是一个值得我们深思的结论。

　　2．作为市场经济伦理基础的理性“经济人”假说

　　关于制度与制度变迁的理论，经济学家作了许多开创性而又富有成果的研究。

“法治”当然也可以被看成是通过博弈、通过社会的公共选择而达到的结果。

在此，特别不应忽视的一点是，经济学理论中有一个重要前提，那就是理性“经济人”的假说。

毫无疑问，如果离开了“经济人”，经济学的“帝国主义大厦”也就荡然无存了。

[22]不仅如此，“经济人”还是市场经济社会的基本构成单位，生产、分配、交换、消费整个经济过程中的每一个行为都是由“经济人”完成的。

　　在以亚当·斯密为代表的英国古典经济学传统中，“经济人”是一个具有丰富内涵的假说，而不仅仅是一个简单的概念或假设。

具体说，它包含着这样三个基本命题：

（一）人的经济行为的根本动机在于追求自身利益；

（二）经济人根据市场情况、自身处境和自身利益之所在运用理性做出判断，尽可能追求利益的最大化；（三）经济人假说的核心命题：

只要有良好的法律和制度保证，经济人追求个人利益最大化的行动会无意识地、卓有成效地增进社会的公共利益。

[23]回顾历史，经济人假说的一个直接的渊源可以追溯到17世纪的英国哲学家托马斯·霍布斯“人性自私”的学说，他的学说对18世纪的社会理论和经济理论产生了重大而又复杂的影响。

在霍布斯看来，人是自私的，然而又是理性的，为了避免“一切人对一切人的战争”，人只能采取开明的利己主义行为，遵循“己所不欲，勿施于人”的道德箴言，并且在此基础上还要通过“利维坦”——国家施以外在的强制性约束，以使个人的权利得到协调和保障。

很显然，在霍布斯那里，经济人假说的理论要素已经存在了。

约翰·洛克继承了霍布斯的衣钵，认为人类行为的动机在于追求个人幸福与快乐的欲望。

“事物所以有善、恶之分，只是由于我们有苦、乐之感。

所谓善就是能引起（或增加）快乐或减少痛苦的东西；要不然它亦得使我们得到其他的善，或消灭其他的恶。

”[24]洛克是认识论经验主义的奠基人，他的“快乐即善”的思想在18、19世纪的经验主义者中产生了广泛的影响。

其他的以及后来的学者，如坎布兰（R.Cumberland）、沙夫茨伯里（Shaftesbury）伯爵三世、巴特勒（J.Butler）等人，虽然对人性中“仁爱”的一面有所挖掘，但也都是以霍布斯的理论为起点和依托的，直到著名哲学家大卫·休谟的出现。

休谟在对前人学说加以综合的基础上，把对于人性