劳动合同法实务讲课稿.docx

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劳动合同法实务讲课稿

劳动合同法实务讲课稿

（纯属个人理解，有不妥之外请多指教，敬请不外传）

 《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》等劳动法律的颁布实施，极大冲击着用人单以往的用工管理模式，给用人单位劳动用工管理带来了挑战，劳动争议案件急剧上升。

在这种背景下，如何根据新法调整用工思路、规范操作模式、规避法律风险、节约用工成本，成为我们企业用人单位十分关注的内容。

为此根据最新劳动法律法规，结合劳动争议处理的工作经验，对用人单位用工管理操作技巧与应对措施进行讨论。

我主要讲六个方面的内容：

第一部分劳动合同订立中的问题

劳动合同是确立用人单位和劳动者之间权利与义务关系的协议。

劳动合同期限分三种：

固定期限、无固定期限（无终止时间）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（约定以某项工作的完成为合同期限）；劳动者上班方式两种：

全日制用工，还有种非全日制劳动用工（以小时计酬为主，在同一单位每日工作不超4小时，每周不超24小时的用工形式）。

法律要求用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同。

一、不订立书面劳动合同的后果

1、支付双倍工资。

劳动合同法第82条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、补订书面劳动合同。

条例第6条7条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。

3、形成无固定期限劳动合同。

条例第7条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

二、劳动合同订立的程序

1、审查劳动者主体资格。

劳动者年龄审查 劳动者学历、资格和经历等审查审查劳动者是否与其他用人单位存在劳动关系查验劳动者的身体健康状况——防止录用到有潜在疾病、残疾、职业病的劳动者，增加用人单位的经济负担和法律风险。

2、履行告知义务。

用人单位在录用前应将工作内容、条件、地点、劳动报酬、职业病危害、安全生产状况告知劳动者。

3、签订劳动合同、约定保密协议及竞业限制协议。

4、办理入职手续。

办理入职手续应在劳动合同签订后进行，入职手续包括入职登记、提交入职材料、办理报到等

5、发放劳动合同，建立职工名册。

劳动合同应在办理入职手续完毕后将劳动合同交付劳动者并由劳动者签收，职工名册按规定制作，以备劳动部门检查。

6、办理劳动合同鉴证与备案——根据劳动部要求：

自2007年起用工需办理录用备案手续，而对合同鉴证已取消。

特别是对非全日制用工合同建议备案，因为在与劳动者仲裁纠纷中，证据作用明显。

7、对劳动者实行不定时工作制、综合计算工时工作制的，一定要按要求向劳动行政主管部门办理审批手续。

注意：

避免签订合同时扣押劳动者证件、要求劳动者提供担保，或缴纳保证金、押金。

三、合同期限多长为宜？

如何避免无固定期限的成立？

我认为，劳动合同的期限因人因岗而异，但通常来说：

1、从企业用工成本及发挥劳动者的最佳期限为三年以上九年以下，因为，三年以上的劳动合同一方面企业可以拥有六个月的试用期，另一方面也可避免无固定。

当然，劳动合同中对工作岗位的约定要约定好。

因为岗位在长期可能变更。

2、充分利用3+6、4+5用工模式。

第一个固定期签3年，第二个固定期签6年，3+6＜10。

3、灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书（意向书中写明劳动者要求订立固定期限合同）。

4、灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。

四、劳动合同条款的设计

重庆专门出了全日制及非全日制劳动合同范本，一般企业也多直接采用范本。

我的建议，不要直接原文不动地采用范本，应结合本企业实际情况，对标准文本进行适当修改后采用。

通常企业在与劳动者签订劳动合同中，下列情况需注意：

1、岗位的约定应宽泛。

如财务、管理、业务等。

2、工作地点约定结合企业实际，如外地、市内有分支机构的，可约定大地方，江北、重庆等。

3、劳动报酬中标准工资约定要适当，并尽量模糊，如按甲方企业薪酬制度执行等。

4、对文书的送达应有专门条款的约定。

5、社会保险、福利待遇等模糊约定，如按国家省有关规定执行。

6、可以约定劳动纪律条款及违反劳动合同责任条款（尽管不能约定违约金，但可以约定因违约所造成的损失赔偿数额）。

7、签订补充协议。

等等。

第二部分劳动合同履行中的问题

一、劳动合同续签、变更程序

1、征求意见——用人单位应在合同届满前30日向劳动者征求意见，征求意见应采用书面形式。

2、签订书面劳动合同或变更协议。

合同到期后，如不续签，或不签订书面合同，形成事实劳动关系，劳动者不仅享有劳动法上所有的劳动者的权利，更有可能导致双倍支付工资并形成无固定期限劳动合同的情形，增加了企业用工成本。

二、调岗、调薪的问题

随着企业的经营变化，对于劳动合同期限较长的劳动者，调动岗位可能在所难免。

但企业能否单方对劳动者调整岗位，变动薪酬？

是否符合法律规定？

我认为，

（1）、岗位薪酬是劳动合同的必备且主要条款，从合同法上来说，调岗、调薪属于劳动合同变更的范畴，而变更合同内容，法律规定必需要双方就变更内容协商一致。

（2）、实践中，劳动者认为，岗位薪水是劳动合同的内容，调岗、调薪需协商一致。

用人单位认为，调岗、调薪属于用工自主管理权范畴。

（3）、仲裁司法机关的主要态度为：

首先，承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要进行调岗调薪。

其次，承认的同时，防止企业对此权利的滥用，如不支持随意变更劳动合同侵犯劳动者权益。

最后，为防止权利滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”

如何证明是否具有“充分合理性”？

从三种法定情形上举证（40条医疗期满后不能从事原工作，不能胜任工作，客观情况发生重大变化）。

（4）、如何应对调岗、调薪的法律要求？

a、制定完备的岗位职责（岗位职责细化）

b、在劳动合同条款中增加调岗调薪的弹性条款（如：

“甲方可以根据生产和工作需要，升降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排”；“甲方可根据企业实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不低于全市最低工资标准”）

c、在规章制度中进一步规定调岗、调薪条件

d、做好日常管理和绩效考核工作。

三、加班工资问题

劳动法44条规定：

延长时间工资的150%休息日工作不能补休的200%法定休假日安排工作的支付300%职工带薪年休假条例不能安排年休假的日工资收入的300%支付。

何为加班？

工作超过法定工作时间，休息日节假日安排工作。

每天工作8小时，每周工作不超过40小时。

加班工资如何计算？

依据劳动部发（2008）3号文，劳动者年工作日：

250天/年（365-104-11）月工作日：

20.83天（250/12）；月计薪天数为：

21.75天，日工资=月工资收入/21.75天，小时工资=日工资/8。

如劳动合同约定工资标准过高的话，对于计算加班工资，那将是很大的一笔。

对于需经常要加班的企业，如何应对？

我认为：

（1）、减少节假日加班（当然，对于特定行业不行）。

法律规定，休息日加班的，可以通过补休而不用支付加班费，但对于节假日加班的，不可以补休，必须按规定支付加班费。

（2）、加班的审批（劳动合同法等规定，用人单位安排加班的，需支付，但并未规定劳动者自愿加班的，须支付，所以，我们可以在劳动合同中或规章制度中，约定或规定加班须审批同意，否则不视为加班。

另外，加班须审批，仲裁中劳动者难以举证加班的事实。

）

（3）、合同约定加班的工资基数。

（4）、工资表制作的技巧。

常规工资表：

员工工资=基础工资＋岗位工资＋工龄工资＋奖金＋津贴

重新制定工资表：

员工工资=标准工资+加班工资+交通费、通讯费+洗补费+中餐补助等

（5）、实行不定时工作制、综合计算工时工作制（须审批）。

工时制有三种，通常是标准工时制。

不定时工作制（工作时间不受固定时数限制的工时制度，如高级管理人员、业务员、长途运输司机、出租汽车司机、港口仓库装卸工等）。

不定时工作制不实行上下班的考核，严格上只看工作业绩或结果，不存在加班的问题。

综合计算工时工作制（以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工作制度，适用于交通铁路等行业工作性质特殊需连续作业的职工，以周月季年为周期）。

周期内总工作时间不超过标准时间累计数不为加班。

对定单生产或有淡旺季生产的企业非常有好处，建议采用此工时工作制。

计件工资也同样存在加班。

在完成计件定额任务后，用人单位安排加班的，须按规定支付加班费。

按照国家或行业标准确定劳动定额和计件单价。

没有国家或行业标准的，用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位80%以上的劳动者在法定工作时间内能完成的定额。

第三个部分劳动合同的解除和终止中的问题

一、用人单位可以解除劳动合同的法定情形

合同期限有三种形式，无固定不可以解除（误读）。

无固定期限也可以解除依法解除。

劳动合同法规定用下列情形可以解除：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

二、劳动合同解除的程序

1、协商解除

（1）签订书面解除协议

（2）协议中明确解除合同的提出方

（3）解除协议中明确解除劳动关系后的义务

（4）终止工作、对外公示（重要如业务员以单位名义从事经济活动，构成表见代理）、

（5）制作交接清单，办理交接手续（工作交接、财务交接和返还、文件资料交接和返还、债务清偿）——由劳动者与用人单位共同签收，各执一份，防止日后产生纠纷没有证据。

（6）出具解除劳动关系证明——由用人单位人事管理部门出具并加盖用人单位公章。

（7）办理档案和社会保险关系转移手续

2、法定解除（主要指用人单位单方面法定解除）

（1）、即时性解除（过失解除）

劳动者有《劳动合同法》第39条之一的，用人单位无需提前通知劳动者可以解除劳动合同，程序为：

a、制作劳动合同解除通知——内容应包含用人单位解除劳动合同的依据

b、将劳动合同解除通知书送达劳动者并由其签收确认——解除劳动合同通知送达劳动者签收并签署回执方发生法律效力，防止劳动者以未收到劳动合同解除通知为由主张用人单位解除劳动合同的行为对其无效。

如何送达？

主要有两种：

直接送达——应由劳动者本人签收确认

邮寄送达——应采用快递邮寄送达。

但须注意：

①邮寄单封面上注明“关于解除***劳动合同的通知”—