行政法理论基础回眸一.docx

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行政法理论基础回眸一

行政法理论基础回眸

（一）

【摘要】上个世纪八十年代初的中国学者，在行政法学复兴未久、行政法知识还相当薄弱的时候，面对国外行政法学理论，就有意识地建构一种属于中国自己的行政法理论基础。

这一努力滋生了为人民服务论、人民政府论、平衡论、公共权力论、服务论、政府法治论、公共利益本位论等学说。

尽管学说分歧较多，但大致都沿循整体观、历史学和类型论的路径，且经由系统化而成熟。

本世纪以来，统一公法学、软法和公共治理研究的兴起，使得本主题研究又面临新的知识资源和挑战。

中国行政法学界由此经历了一次整体思维的训练过程，对许多行政法基本问题达成了共识。

未来的学术争鸣将延续，学说的生命力在于可检验性和可容纳性，而诞生可与世界对话的中国学说，是共同的期待。

【英文摘要】Inearly1980swhenadministrativelawjustrevivedandtheknowledgeaboutadministrativelawwasstillratherweakChinesescholarsconsciouslymeanttoestablishatheoreticalfoundationofadministrative1awbelongingtoChinaonlyfacedwithforeigntheoriesofadministrativelawtobeusedforreference．TheeffortcreatedsuchtheoriesasTheoryofServingthePeople，TheoryofthePeople’sGovernment，TheoryofBalance，TheoryofPublicPower，TheoryofService，TheoryofGovernmentalRuleofLawandTheoryofPublicInterestStandard．Althoughtherearemanydiscrepanciesbetweenthem，thesetheoriesgenerallyfollowtheapproachesofholism，historyandtypologyandbecomematurethroughsystematization．Sincethe21stcenturytheadventofuniformpubliclaw．softlawandpublicgovernanceresearchhasmadethesubjectresearchconfrontedwithnewresourcesofknowledgeandchallenges．Thus．theadministrativelawcircleinChinaexperiencedatrainingprocessofholisticthinkingandformedcommonunderstandingsofmanybasicissuesaboutadministrativelaw．Academicdebateswillgooninthefuture．TheadventofChina’sowntheoriesdialoguingwiththeworldisthecommonexpectation．

【关键词】行政法；理论基础；整体观

【写作年份】2008年

【正文】

中国大陆行政法学，于20世纪70年代末、80年代初复兴的时候，就有学者思索“行政法理论基础问题”，1]并着文立说、各抒主张。

此后，关于该主题的研究，绵延至今，从未断歇。

尤其是，上世纪90年代初，北京大学罗豪才教授力推“平衡论”学说，犹如巨石激起千层浪，支持者、异议者竞相发表观点，更使行政法理论基础的探讨蔚为大观。

二十余年如白驹过隙，蓦然回首，恍惚有一条若隐若现的河溪盘络其间。

本文拟溯流而上，观其脉络，探其意义，或可为管窥其未来走向贡献绵薄之力。

2]

一、开拓疆域：

命题与纲领

1．为人民服务论：

开辟

1983年，最早就“行政法理论基础”这一命题公开发表专门论述的，当属应松年、方彦、朱维究等教授的《行政法学理论基础问题初探》一文。

3]该文虽有特定时代的局限，但从此文的字里行间，完全可以领略其在率先提出命题、建构研究进路和框架、确立学说纲领方面的诸多闪亮之处。

首先，此文是以整体观、类型论、历史学的进路，来对待行政法理论基础在行政法学体系中的地位与角色的。

在开篇，此文即宣告：

在行政法学研究中，行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。

它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。

寥寥数语，却道出了行政法理论基础研究不可或缺的三个关键命题：

1．行政法理论基础对整个行政法学体系结构、主要观点和发展方向具有重大影响力；2．行政法理论基础与不同类型的行政法学有着密切的勾连；3．行政法理论基础具有历史性，应在历史的维度上予以考察。

只是，此文令人遗憾地未就这种内涵三个命题的进路本身，进行系统的合理化论证和阐述。

其次，此文并未给其建构的学说以明确的冠名，后来的学者根据其基本观点而称之为“为人民服务论”。

4]这一学说的纲领性主张是：

社会主义国家行政权的目的是为人民服务；对行政机关的多渠道监督体系不是为了控制权力，而是为了行政机关能更全面、彻底地为人民服务；社会主义行政法学新体系的建立，应当以如何保障和推进行政机关为人民服务为核心等等。

5]

可见，这是一个在行政机关（行政权）和人民（主权者）的关系维度上展开的对行政法的整体观察。

它有着两个特点：

其一，由于受法律阶级论的影响甚深，在这个维度上建立的行政法理论基础之类型，以是否突出为人民服务为标准，把资产阶级国家行政法和社会主义国家行政法划为两个大的阵营，从而努力阐发我国行政法理论基础的为人民服务论；其二，早期行政法学与政治学、行政学共享同样或类似方法和话语的特点，也影响到为人民服务论的提出。

它以人民是主权者、行政机关为人民服务、向人民负责为基本要义，来框定行政机关和人民的关系。

这样的研究进路着眼于作为抽象整体的、作为主权者的人民，从而遮盖了具体的、个别的、处于公民角色的人和组织同行政机关之间的关系。

而且，法学引以为体现其独立性的话语——“权利义务关系”，也未在其中得到充分的运用。

2．人民政府论：

跟进

为人民服务论在当时未获普遍认可，6]但它对行政法理论基础的整体观的、类型论的、历史学的进路，得到此后本主题研究的延承。

杨海坤教授于1989年的文章《论我国行政法学的理论基础》中，在整体观的进路上继续前行。

该文意识到行政法作为部门法的法律性质，指出行政法是“规定政府可以行使的权力，确定政府行使这些权力的原则，确立政府与其他行政法律关系主体之间的权利义务关系等”，所以，“研究政府权力的制度化、法律化成为行政法学的基本课题。

”在此基础上，该文详尽地阐述了“政府由人民产生，政府由人民控制，政府为人民服务，政府对人民负责，政府与公民之间关系逐步实现平等化”五个原理，并认为它们有机联系地构成了我国行政法理论基础。

7]

此论虽然后来被认为是“政府法治论”的萌芽，8]但由于其未在当时给自身命名，而立论的五个原理又都围绕在政府与人民之间的关系之上，故有人称之为“人民政府论”。

9]其实，就最初的行文而言，似乎作者更倾向于将其理论定名为“马克思主义政府理论”：

马克思主义是我国社会主义法学的理论基础，马克思主义的政府理论应该是我国行政法学的理论基础。

……只有全面、深刻地把握马克思主义政府理论，并在我国社会主义初级阶段条件下正确地运用，才能使我国行政法体系成为科学的完整的体系。

10]

无论给该论以怎样的名目，管中窥豹，人民政府论也与为人民服务论一样，未完全从法律阶级论中跳跃出来。

3．早期平衡论：

突破

摆脱法律阶级论的话语，摆脱“主权者人民”的视角，运用现代行政法学知识和话语，保持整体观且在类型论和历史学进路上实现重大突破的，是罗豪才、袁曙宏、李文栋于1993年发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》一文。

11]这也就是以后蔚然兴起的“平衡论”的开山之作。

此文显然是在法学发展十多年之后，对体现法学和行政法学独立性的话语有了自觉的认识和运用，明白地意识到法学乃“权利义务之学”，“在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴”，“行政权与公民权的关系是行政法的核心。

”12]此文所确立的平衡论就是围绕着“行政机关与相对一方权利义务关系”这一核心概念展开的。

以这个概念为基石，早期平衡论在其上面建构了两个较为宏观的辩证图景。

一是辩证的行政法历史发展图景。

该文指出，古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方权利，其理论基础是“管理论”。

近代行政法则强调保障相对方权利、尽可能限制行政机关管理，其理论基础是“控权论”。

而现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务总体平衡，其理论基础应是平衡论。

这就在观念上凝练出一条在世界范围内行政法演绎的线索。

二是辩证的现代行政法权利义务关系结构图景。

该文认为，在现代行政法体系之中，行政机关与相对一方在法律地位上是平等的，但是，他们的权利义务关系，特定地或局部地看，总是存在着不对等和不平衡。

而这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。

当然，平衡论并非纯粹的思辨之学，其兴起的背景中有一个制度构建的因素是不得不提及的。

这就是在起草制定《行政诉讼法》时期学术界曾经引发的一场“控权”还是“保权”的争论，以及《行政诉讼法》最终明确的立法宗旨：

20世纪80年代中期以后，为制定行政诉讼法作理论准备，我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开一场关于行政法要“控权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”的争论。

我国1989年制定的《行政诉讼法》规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨，与这一阶段理论争论有密切的关联。

13]

平衡论的提出，在相当程度上就是对曾经的这场争论以及制度实践的积极反思和抽象整理。

4．公共权力论、服务论：

争鸣

与早期平衡论同时寻求突破的、并明显针对平衡论的刺激而予以回应的，还有武步云教授提出的“公共权力论”和陈泉生教授倡议的“服务论”。

武步云教授主张公共权力论作为行政法的理论基础。

在他看来，首先，行政权力作为一种公共权力，是人民的、社会的权力，但又凌驾于人民大众之上、社会之上。

这就构成了公共权力的、自然也是行政权力的根本矛盾。

这种矛盾性内在地要求有与之相适应的法律（行政法）予以规定和调整，从而可以解释行政法生成的原因。

其次，行政法体系的建构离不开行政权力的结构及其行使过程。

行政权由主体、手段（行政行为）和作用对象（包括后果）三大部分组成，行政法体系也就相应地由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的法律规范组成。

再者，在历史的维度上，行政法发展变化的直接政治基础，是行政权力的发展变化。

对应地，也历史性地演绎了“君权神授论”、“分权制衡论”和“控权论”等不同形式和内容的公共权力论。

14]

在总体上，公共权力论既继承了本主题研究的整体观、历史学进路，又像平衡论一样突破了传统的观念和话语，凸显了独具行政法学特色的观念和话语。

然而，它似乎力求建构一种统一的、可适用于不同国家、地区以及不同历史阶段的行政法理论基础。

无论行政法在不同场域或不同时间有怎样的差异，皆可落足于统一的公共权力论之上。

这种努力的结果，偏离了本主题研究最早形成的类型论进路。

在公共权力论的视野中，行政法理论基础不再有不同的类型；那种通过类型之间的比较、来获致对不同场域或不同时间行政法特性之认识的意义，也就基本丧失了。

与为人民服务论不同，陈泉生倡议的服务论，是继平衡论实现突破后的又一探索，故也基本上不见法律阶级论话语和“主权者人民”视角的影子和印记，行政法学发展后的知识成就在其中得以充分展现。

15]它无意尝试一种统一的行政法理论基础，而是希望建构与当