反担保措施相关问题描述.docx

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反担保措施相关问题描述

反担保

反担保又可称为求偿担保，偿还约定书获反保证书。

是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。

据我国《担保法》规定：

第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保措施

担保机构对申请为其提供担保的企业，要求申请企业必须提供相应的反担保措施，包括：

抵押反担保、质押反担保、企业或个人的保证反担保、保证金反担保等。

担保机构根据企业和项目的实际情况，可采用一种或几种反担保措施。

保证是指第三人为债务人的债务旅行作担保，由保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。

抵押是指债务人获第三人以其确定的不动产或动产不转移占有，以该财产作为债券的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权按照担保法及有关解释细则规定，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

质押包括动产质押和权利质押。

动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，以该动产作为债权的担保；权利质押是指债务人或第三人将其物权以外的可让与的财产权为标的，作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法及有关解释细则规定，以该财产或财产权利折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

保证金反担保是指债务人或第三人将合同双方当事人所约定的一定数额的现金存入保证人所指定的账户，由保证人占有作为债务人不履行债务的担保，债务人不履行债务导致保证人代为偿还债务后，保证人可以以该笔现金优先受偿。

一、反担保措施

（一）抵押反担保措施及操作程序

1．企业提供抵押物的范围。

（1）下列财产可以抵押:

①企业所有的房屋和其他地上定着物；

②企业所有的机器、交通工具和其他财产；

③企业依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；

④企业依法有权处分的国有机器、交通工具和其他财产;

⑤企业依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

⑥企业依法可以抵押的其他财产。

（2）下列财产不得抵押：

①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权须同时抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。

2．申请企业需向担保方提交的抵押反担保资料。

抵押物清单；抵押物所有权证明；抵押物评估材料；有处分权人同意抵押的抵押声明书;抵押物投保证明。

3．抵押反担保操作程序。

（1）合同当事人就财产抵押的，应当办理抵押物登记手续；

（2）办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书或者复印件。

（3）办理抵押登记的部门如下：

①以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发该土地使用权证的土地管理部门；

②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的为县级以上地方政府规定的部门；③以林木抵押的为县级以上林木主管部门;④以航空器、船舶、车辆抵押的为运输工具的登记部门；⑤以企业的设备和其他动产抵押的为财产所在地的工商行政管理部门；⑥以上财产之外的其他财产抵押的，合同当事人可向抵押人所在地的公证部门办理抵押合同公证。

（4）反担保抵押率：

不动产抵押率（按净值计算）不高于70％；可转让动产抵押率（按净值计算）不高于50％。

对于抵押物由申请担保企业提交抵押物的相应评估证明。

（二）质押反担保措施及操作程序

1．企业提供质押物的范围。

下列权利可以质押：

①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

②依法可以转让的股份、股票；

③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；

④依法可以质押的其他权利。

可以作为抵押的动产也可以设定质押，将动产转移给保证人占有。

2．申请企业需向担保方提交的质押反担保资料。

质物清单、质物所有权证明、质押物评估材料、有处分权人同意质押的质押声明书。

3．质押反担保操作程序。

（1）合同当事人以动产质押的，应当在合同约定的期限内将动产交付质权人。

（2）合同当事人以权利质押的，应当办理以下手续：

①以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人；

②以依法可以转让的股票出质的，应向证券登记机构办理出质手续；

③以有限责任公司的股份出质的，应适用法股份转让的有关规定；

④以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应向其他管理部门办理出质登记。

（3）质押反担保质押率。

①可转让动产质押率（按净值计算）不高于50％；

②知识产权质押率不高于评估价值的50％；

③有价证券质押率不高于现值的70％；

④上市公司股权质押率不高于所占净资产的50％；

⑤上市公司股权质押率不高于所占净资产60％。

（三）保证反担保措施及操作程序

1．保证反担保企业应向担保方提供以下资料：

①营业执照（副本复印件）；验资报告；

②当期（季、月）的财务报表和经合法中介机构验证的近两年度的财务报表（附审计报告），主要包括资产负债表、损益表和现金流量表等:

③贷款卡及查询结果；同意提供保证反担保的董事会决议或股东会决议;

④企业《章程》;

⑤法人代表证明（委托）书和法人代表（或委托人）身份证。

2．保证反担保的审查程序按照对申请企业的审查程序进行。

（四）应收账款质押形式

采用应收账款质押的，其应收账款额应在担保额的1倍以上，且应收账款先于贷款到期时回笼的，该应收账款应部分提存用于还贷，提存额相当于担保额。

（五）保证金反担保形式

采取保证金反担保形式的，原则上保证金交纳比率为担保额的20％。

如果被担保企业到期不能履行偿贷义务，保证金即为代偿金；被担保企业到期履行偿贷义务后，担保公司将如数退还保证金。

反担保的注意事项

反担保的设立，完全是因为融资需要，对于不能向主合同债权人提供满意的保证、而自身又拥有一些不太完善的财产权利的债务人，其可以借助此种反担保的形式来完成融资的需要，因此就其设立的原因来讲，反担保本身就是风险的产物，律师们试图通过复杂的条款设置来保障当事人的权利，但是承担连带责任的保证人，一般是担保委托人的关联企业、合作伙伴等，而且是银行不接受的保证人。

有些人干脆认为不能把希望寄托在这样的保证人身上，如果接受这样的保证，与其说是认可这种反担保，倒不如说是相信贷款企业自身的信用及还款能力。

实际业务中，反担保的设立在关联人中往往比较复杂，甚至会出现环状链条担保的情形，如果贷款企业无法还贷，其反担保保证人也无法还贷，有些保证人的信誉还不如贷款企业自身的信誉，也没有承担连带责任的心理和资金准备，应了戏曲里的说法：

一场戏下来，只有戏装是完美的。

1、反担保人为借款企业以外的其他公司，应当严格按照《公司法》第十六条的规定进行内部决议并且遵守回避表决的要求；

第一百四十九条第三款　董事、高级管理人员不得有下列行为：

违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

　　第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

律师建议审查的文件为：

工商备案的章程、股东会决议、公司无其他实际控制人的声明。

2、反担保人为个人且已婚的，一般情况下其配偶应同时作为反担保人。

如有其他的家庭财产共有人，也应征得其同意，因为保证债务不是用于家庭共同生活，所以保证债务不属于夫妻共同债务，所以只有一方签字的自然只能由作出承诺的一方以个人财产或者夫妻共同财产承担，而不能由另一方的财产承担；而且这里涉及到共同财产的认定问题。

禁止接受未成年人、无行为能力人或限制行为能力人提供的担保；

3、不论借款主体为何种企业，均应当设置个人保证反担保。

反担保的范围可根据借款企业的具体情况确定为股东、经营管理者、实际控制人或其他个人中的一人或数人。

但一般情况下应当既包括控股股东，又包括主要经营管理者或企业财务负责人，当然这一条的要求只是适用于民营企业，特别是小型企业，源于极不诚信的商业环境及假账泛滥为许多利用法人资格来逃避债务的个人提供了种种可能；

4、借款企业有紧密关联企业且与之存在或者可能存在关联交易、资产转移与资金往来关系的，应当要求借款企业提供此类关联企业的保证反担保。

借款企业提供其他单位的保证反担保的，担保单位应当具有实际的担保能力。

5、可以办理登记的抵押是保障度较高的反担保措施，应当优先采用。

但下列情况下，应视为有效力瑕疵的辅助的反担保措施：

（1）以土地使用权抵押但有地上定着物，且不能同时抵押的；

（2）尚不能办理登记的在建工程抵押；

（3）个人居住用房抵押，且抵押人不能出具本人及家庭成员另有生活居所的声明的，虽然最高院曾经出台已经抵押房产的执行规定，但是实践中，具体的执行法官因为履行程序繁琐，故而独套的抵押房产仍然倾向于无法获取的、永远期待的权利；

对于上述第2种情况，应由反担保人出具保证文件，承诺在有关部门开始办理登记时配合办理相关手续，承担相应的评估、登记费用；

下列情况为有重大缺陷的抵押担保：

（1）抵押物无权利凭证；

（2）抵押物为按揭购买的房产、汽车等，且在担保期内不能清偿按揭贷款的；

（3）抵押房产为非独立区分所有权的建筑而无土地使用权证的。

原则上，第三方以其没有产权证明的财产保证主债务履行的，这种约定既不是保证，也不是抵押，而是一种非典型担保。

当事人是以特定的财产提供保证，不违反法律法规的强行性规定，应尊重当事人意思自治，合同有效，按照约定进行判决。

首先，以上约定不应认定为抵押。

当事人之间没有设定抵押的意思表示，也未办理抵押登记手续，因此不能认定成立抵押，不具有担保物权的效力。

其次，以上约定不是担保法意义上的保证。

法律规定的保证是一种信誉担保，是以自己所有的不特定的财产进行担保，以上约定不是法律规定的保证，不能适用关于保证期间的规定。

6、动产抵押是一种易发生抵押人违约风险的反担保方式，其后期管理成本较高。

只有有效的管理才能形成一定的保障度。

因此，一般不应当单独作为核心反担保。

实际办理时注意以下事项：

（1）抵押物必须特定化（即制作抵押物清单）；

（2）抵押物最好为种类物；

（3）须由工商行政部门或公证机构办理登记；

（4）须有一定的监管措施；

（5）须定期清点抵押物并制作清单。

7、动产抵押对质押人和质权人双方均成本较高，但其保障度较高，可适时采用；

8、以存单、债券或票据质押的，保障度很高，是理想的反担保措施，但应当注意查验单证的真实性，并应当办理核押或背书等手续；

9、除上市公司的股票外，以其他的股权质押的，因其价值不易确定，其保障度是有限的。

因此，只有在下列情况下，非上市公司股权质押才是可以考虑的反担保措施：

（1）被持股的公司具有合理的股权结构，使得质押股权具有较好的流动性；

（2）被持股的公司具有特殊的经营资质；

（3）被持股的公司具有不可让渡的有价值资产（如商号）。

一般情况下，一股独大的公司和家族化公司的股权不具有质押的价值。

10、商标权、专利权中的财产权用于质押的，其保障度不易确定，登记程序周期长因而效率很低，只能在确保