国家工作人员将公务行为中多赚的钱占为己有应当如何定性.docx

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国家工作人员将公务行为中多赚的钱占为己有应当如何定性

国家工作人员将公务行为中多赚的钱占为己有应当如何定

性

　　基本案情

　　冯某系重庆市某县房管局商场办公室主任，负责对房

管局所有的非住宅直管公房进行经营管理。

1999 年 6 月，

该县房管局为偿还债务，决定将商场办公室具体管理的渝

碚路 50 号、面积为 300 平方米的一套门面房出售，售房资

金用于该局安置“钉子户”和调剂使用。

作为商场办主任

的冯某，就请示以每平方米 1 万元的价格出售渝碚路 50 号。

不久房管局以文件批复形式同意以 1 万元/m2 的价格出售渝

碚路 50 号，所售房款 300 万元，主要用于解决“钉子户”

的安置，余款统一交房管局调剂使用。

在经办房屋出售的

过程中，冯某将房屋分割为 50－1 和 50－2（各 150m2）两

个单元，将 50－1 号以每平方米 1.5 万元的价格出售给王某，

收取房款 225 万元，之后以其子的名义，以每平方米 0.5 万

元的价格购买了 50－2 号单元，支付房款 75 万元。

为掩盖

真相，冯某伪造了王某以 300 万元购买整个渝碚路 50 号门

面的购房合同和相应的收款票据，交县房管局备案，掩盖

了 50－1 号门面已经独立出售、售得房款 225 万元的事实，

也掩盖了 50－2 号被冯某之子以 75 万元买下的事实。

后冯

某又谎称其子系 50－2 号房屋的原承租使用人，骗取了房

管局同意以 5000/m2 销售 50－2 号房屋的批复［1］，随后

冯某在房屋产权登记中心办到了 50－2 号的产权登记。

　　2006 年 6 月 24 日，重庆市沙坪坝区人民检察院依法提

起公诉，2007 年 1 月 10 日，重庆市沙坪坝区法院经开庭审

理后，认为冯某行为不构成贪污罪，判决冯某无罪。

2007

年 1 月 16 日，重庆市沙坪坝区人民检察院向重庆市第一中

级人民法院依法提出抗诉，重庆市第一中级人民法院开庭

审理后维持原判。

　　分歧意见

　　对于冯某的行为是否构成犯罪，存在两种意见。

　　公诉机关认为，符合贪污罪的主、客观构成要件，应

当以贪污罪追究其刑事责任。

　　审判机关认为，冯某在销售公房过程中，对所出售的

公房进行分零销售，是沙区房管局认可的销售方式，不违

反有关法律的禁止规定，因此公诉机关的证据不足，指控

被告人冯某的贪污犯罪不能成立。

　　评析意见

　　本案争议的焦点在于冯某与房管局之间的关系的性质，

以及冯某所实施行为的性质问题。

笔者认为，冯某的行为

依照《刑法》第 382 条第 1 款的规定构成贪污罪，具体理

由如下：

（一）对“国家工作人员”的理解

　　《刑法》第 93 条的规定，国家工作人员是指国家机关

中从事公务的人员。

按照传统行政法理论，国家机关包括

国家行政机关和授权的事业单位。

在国务院及地方政府进

行大部制改革之前，房管局为国土局下属的事业单位，属

于依授权行使公共事务管理职权的事业单位，当列国家机

关之列。

今年年初，国务院各部委及地方政府机构进行了

机构调整，依照重庆市政府机构设置，国土房管局属于政

府机构组成部分之一［2］，其职能之一即为“负责管理全

市土地、公房资产……负责对市有公房的资产管理；负责

对授权的其他资产的管理。

”［3］故应归于国家行政机关之

列。

综上所述，国家机构改革前后的房管局都应属于国家

机关，在其中行使职权者都能够成为贪污罪的主体。

（二）对“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或

者以其他手段非法占有公共财物，数额较大或情节严重”

的理解

　　1．对“利用职务上的便利”的理解。

利用职务上的便

利是构成本罪的前提条件，且这样的利用须是利用了行为

人自身职务上的便利，即利用了自身掌控、经手公共财物

这一职权的便利条件。

其中又包括两种情况：

“一种是利

用本人主管、经营财物的职务的便利条件……另一种是担

任其他职务的国家工作人员，因执行其公务而临时经手、

管理公共财物。

”［4］这里还需要区别职务上的便利与工作

上的便利：

前者是指行为人在依法享有管理国家公共事务

的权力和承担义务的过程中形成的方便有利条件；而后者

则是指行为人由于与职权不相关的其他工作关系形成的方

便有利条件。

利用前者由于侵犯的不仅是财产所有权，而

且还侵犯了国家廉洁制度这一重要客体，故构成贪污罪，

利用后者则仅仅只侵犯了财产所有权，在一般情况下应当

构成盗窃罪、诈骗罪或侵占罪等其他犯罪。

　　2.对贪污手段的理解。

非法占有公共财产是贪污罪的本

质所在。

［5］笔者认为，贪污罪中“非法占有”的“占有”

依然可以援引上述民事法律规定及理论中对占有的理解，

因此所谓非法占有即是没有法律依据却在事实上对公共财

物进行控制与支配的行为。

实现非法占有的方式主要有侵

吞、窃取、骗取或者其他方式，对此笔者将分别阐释如下：

（1）侵吞手段。

刑法学理论上对侵吞有各种各样不同

的理解，但其共同点都认为侵吞是将本已由行为人合法或

依职权管理、控制之下公共财物非法据为己有的行为。

侵

吞这一概念与刑法中侵占的概念非常相近，二者除了犯罪

对象不同之外，在行为方式上的区别主要表现为：

侵占为

应当退还而拒不退还，而侵吞则为该上交的不上交，该下

发的不下发，非法截留私吞的行为。

（2）窃取手段。

贪污罪中的窃取手段即通常所称的

“监守自盗”行为，指依据相应的职权保管公共财物者，

利用自身职务上的便利，秘密窃取其保管的财物。

与侵吞

手段相类似的是，窃取针对的对象也是行为人依职权合法

控制、管理的公共财物，行为人所实施的窃取行为同样利

用了其自身职务上的便利。

那么侵吞与窃取这两种手段究

竟有什么不同呢？

有学者认为，“窃取与侵吞的区别，主要

不在于行为的秘密或公开，而是在于前者仅指负担保管公

共财物职务的工作人员，利用其保管公共财物之便，将公

共财物非法据为己有”［6］的行为。

但是笔者认为，法律

体系中某一概念的含义应当具有一定的一贯性和连贯性，

不能因为该概念所处的法条不同而任意修改其基本含义，

因此按照《刑法》第 264 条和理论学界对盗窃罪的理解，

所谓秘密窃取是指“行为人以自认为不被被害人发现的方

式取财”［7］之意，故贪污罪中的窃取应当是指行为人以

自认为不被所有人或他人发现的方式取得公共财物的行为；

而侵吞则是指将应当下发或上交的公共财物非法截留的行

为，行为人并不关注他人是否知晓自己的行为。

　　（3）骗取手段。

所谓骗取是指行为人利用自身职务上

的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取由其他人

员管理或控制的公共财物的行为。

笔者认为，此处的骗取

与诈骗罪中的诈骗在基本含义上是一致的，即行为人采用

虚构事实、隐瞒真相的方式使财物的合法持有人陷入错误

认识，并进一步以此错误认识为依据交付财物的行为，二

者的不同之处主要在于贪污罪中的骗取手段利用行为人自

身职务上的便利，针对的是公共财产；而诈骗罪中的行为

人并没有利用其自身职务上的便利或无职务上的便利可供

利用针对不特定的公私财产实施的诈骗行为。

　　（4）其他手段。

实施贪污犯罪的手段多种多样，不可

能将其在法律条文中一一列举，而且由于法律所固有的滞

后性特征使其不可能在法律条文中穷尽某种犯罪的行为方

式，因此法律的弹性规定就显得非常必要了。

贪污罪中所

谓的“其他手段”就是出于立法技术上的考虑，避免因为

新的贪污方式的出现而得不到应有的法律惩罚的情况。

　　（三）本案中冯某的行为是以骗取方式实施的贪污犯

罪，且数额巨大

　　本案中，冯某身为重庆市某县房管局商场办公室主任，

负责对房管局所有的非住宅直管公房进行经营管理。

依照

前文的分析，本案发生在 1999 年，当时的县房管局应当是

隶属于县国土局依法行使公务的事业单位，冯某作为其中

行使职权者则应当适用根据《刑法》第 93 条的规定，认定

为依法从事公务的国家公务员，具备国家工作人员身份。

（倘若本案是在国家机构体制改革后案发，即在房管局已

经归口并入国家行政机关中后案发，冯某仍然具备国家工

作人员的身份，所以本案中无论何时指控冯某的犯罪行为

都不涉及刑法中从旧兼从轻等原则的适用问题。

）冯某所履

行的具体职务是负责出售国家所有的，由商场办公室具体

管理的门面房一套。

这一工作具有代表国家管理公共事务

性质，且冯某在其中具有一定的组织、领导、监督、管理

职权，符合行使职权的特征。

综上，冯某具备构成贪污罪

的主体条件。

　　与之相关联的另一个问题是，冯某与房管局之间是

否可以适用民法上的委托代理关系。

民法调整的是平等民

事主体之间的权力义务关系，而冯某与该房管局之间明显

在法律地位上明显是不平等的，其原因在于冯某作为房管

局中的一名公务员，其行为要受到国家法律法规和房管局

规章制度的约束。

在日常工作中，房管局可以依法对冯某

给以奖励或处罚，冯某对于处罚不服的只能依法进行申诉，

不能提起行政诉讼。

冯某管理公有房屋的行为属于行使社

会公共事务管理职权，作为一项国家管理职权，其本身固

有的性质决定了其不能依照民事法律的规定委托给他人代

为行使。

以上两个方面的分析充分说明了冯某与房管局之

间不能适用民法上的委托代理关系，因此称冯某不当得利

的说法是不妥当的。

　　“无行为即无犯罪”是现代民主法治国家普遍接受的

基本法律原则。

冯某具有国家工作人员身份并不能成为其

构成犯罪的理由，真正使其构成犯罪的是在主观罪过支配

之下所实施的行为。

从行为方式上来看，冯某为了达到低

价购买该门面房，非法占有公共财物的目的，在销售该门

面房的过程中主要采用了欺骗的方式使自己以明显不合理

的低价购得了门面房一套，获利 75 万元（少支出 75 万元），

即冯某首先将该门面房一分为二，将其中之一以 15000 元

/m2 的价格出售给王某，获款 225 万元，接着以其子的名义

以 5000 元/m2 的价格自行购得了该门面房的另一部分，二

者总计获款 300 万元，为了掩盖其非法骗取公共财物的目

的，冯某伪造了王某以 10000/m2 的价格整体购买了该套门

面房的相关手续，然后冯某依照房管局文件规定的可减价

销售的条件，谎称其子冯某某系该套门面房之一部分的承

租人，骗取了房管局同意冯某某以 5000 元/m2 的价格回购

该房屋的批准文件，并进而取得了房产证。

本案中，行为

人冯某的行为方式比较隐蔽，且在实践中存在一定程度的

模糊之处。

在房管所拟将涉案房屋出卖之后，冯某即请示

以 10000/m2 的价格出售该房屋并获得批准，此乃其依法行

使职权的行为［8］，其后，冯某又将该房屋一分为二予以

销售的行为，实乃具体行使职权、履行职务的方式问题，

倘若之后其没有实施虚构事实，隐瞒真相骗取房管局同意

其子以低价购买该房屋的行为，该分售行为在一般情况下

应当认定为正当履行职务的行为。

而冯某的行为之所以构

成犯罪，就是因为其利用自身职务上的便利，虚构其子系

涉案房屋原承租人的事实，骗取单位同意以半价将该房屋

售出的行为。

这一行为与实践中常见的贪污犯罪的行为方

式有所区别，后者多采用侵吞、窃取的行为方式实施犯罪，

即将自己经受、管理的公共财物该上交的不上交，该下发

的不下发，该移交的不移交，非法截留私吞的行为或秘密

窃取由自己经手、管理的公共财物的行为；从结果上来说，

侵吞和窃取公共财产的行为会使现有的公共财产遭受非法

损失。

本案行为人冯某所采用的是虚构事实的方式骗取公

共财物的行为，其结果是使应当增加的公共财产未能增加。

这两种行为方式虽然从表现形式上有所区别，但本质上都

侵犯了公共财物的所有权，破坏了国家的廉洁制度。

综上

所述，冯某的行为构成贪污罪，且