劳动法概述.docx

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劳动法概述

第一章劳动法概述

劳动法、劳动合同法、实施细则、劳动争议仲裁调节法

第一节劳动法的调整对象

调整对象：

劳动关系，与劳动关系有密切联系的其他社会关系

一、劳动关系

（一）、广义的：

在劳动过程中形成的人与人之间的关系。

（抽象的）

（二）、狭义的：

劳动者与用人单位之间应从属性劳动而发生的财产关系和人身关系。

（劳动法中的概念）

劳动三要素：

劳动力、劳动工具、劳动对象。

后两者是属于生产资料。

劳动过程：

劳动力运用劳动工具对劳动对象做出有形或无形的改变。

劳动力作为一种客体时是认得一种能力，是商品。

“劳动派遣”——卖劳动力

劳动力有商品的属性，但劳动力不仅仅是商品，与商品有不同的性质，因为它与人相关，而人是主体，它存在在人的体内，一刻也不能分离，与主体（人）在自然状态下不可分离，但在经济状态下，两者是可以分离的。

所以劳动法对主体也要进行保护。

在劳务过程中会发生人同人之间的关系，即广义上的劳动关系，人包括自然人与法人；也会产生人与自然的关系。

人同人的关系中的人一个是指劳动者（雇员），另一个是用人单位（雇主），可以是法人组织、非法人组织。

劳动者与用人单位是相对的，受雇于用人单位，劳动者与用人单位是从属性的关系。

劳动力贵个人所有——意味着有择业权和辞职权，若归国有，则无上述权利。

用人单位可以是生产资料的所有者和经营者。

凡经纳入他人劳动组织中，受指示而为劳动力指给付者，称为从属性劳动者。

英美国家称为控制原则，是劳动关系确定最核心的标准。

1、身份上的从属性（人格的从属性——人格被用人单位吸收，产生了从属性）

人格不能被吸收，人格是平等的，只能是身份被吸收。

2、履行义务的从属性，集中表现在受指示而劳动。

是一种集体化的劳动，相互之间要协调配合，所以要遵守指示。

（协作能力）——与独立劳动本质的区别。

3、经纪上的从属性。

劳动产品的归属属于用人单位。

由生产资料决定劳动岗位。

劳动法与民法最大区别是劳动法无法用平等原则去调整。

劳动者与用人单位在实际地位上不可能平等，用人单位起决定性作用，劳动成果也是归用人单位所有，并不归劳动者所有。

经济上的从属性带来两个问题：

产品归属——经营风险由用人单位承担，劳动者不承担经营风险。

经营风险不能转嫁给劳动者。

劳动风险——劳动过程中的风险也应该有用人单位承担，要保障劳动者在生产过程中的安全，劳动单位要承担劳动保护的义务，保护不利要承担法律责任。

从属性成为了区分劳动法上和民法上劳动对象的标志。

劳动法是倾斜保护原则、有利原则（在有争议时做出对劳动者有利的解释）。

在美国，laborlaw是指劳资法，调整的是工会与劳动者之间的关系。

Imploylaw才是劳动法。

英国与中国的称呼相同。

当劳动力与生产资料属于不同的人时，才会产生劳动关系，而当劳动力与生产资料同属与一个人是，不可能产生劳动关系。

劳动关系是伴随者人类的劳动发展到一定阶段才产生的。

劳动力的主体必须有一定的社会地位。

一个劳动者的劳动由别人告诉他要做什么，而怎么做是由起自己决定的，那就是一个独立劳动；如果有人告诉她要做什么，同时还告诉他要怎么做，者就是一个从属性劳动。

独立劳动产生的关系有民法（合同法）来调整。

研发性企业：

老板只告诉你做什么，其自己并不知道要怎么做。

组织标准（organization）：

加入到组织中去，成为组织成员，也可以成为判断劳动关系的标准。

类似于加工承揽的关系，如，制衣行业，老板将不同部分交给不同的人做，要求其在规定时间内交货。

在英美国家将其也归纳到劳动关系中。

理由，生产资料有雇主提供。

在美国，不同案件要具体分析其是否属于劳动关系。

劳动法是倾斜保护劳动者，因为劳动者处于弱者地位，所以劳动法在立法、解释时都应该偏向劳动者。

故劳动层次越低，对劳动法的依赖程度越高；劳动层次越高，对劳动法的依赖曾对越低。

国内并没有劳动分层理论，在美国、新加坡都有分层理论，即当一个人的工资超过一定范围是，就不再适用劳动法了。

所以法官在具体判案是并不相同。

按照我国的规定，法院的判决可能会造成社会效果不公正。

在全球经济一体化的同时，企业的利润走向与企业的雇主责任应当同向。

英美没有工会，劳动关系很难调整。

中国最后可能会采取集体劳动合同关系的方式来调整劳动关系。

（三）、劳动关系的起源和发展黄越钦《劳动法论》、《劳动法新论》

其将劳动分为四个时代：

1、不自由劳动时代（奴隶社会）产生了自由职业的劳动萌芽

2、租赁劳动时代劳动关系的身份性，如，日本的终身员工制，老板有家长的属性

3、雇佣劳动时代资产阶级革命、社会化大生产

雇佣关系将劳动关系全面债化（否定了身份关系）

将劳动看成是两个对等主体之间的交换关系，但实际上两个主体不可能完全平等，使得劳动者身份地位弱化。

于是成立了国际劳工组织。

尊重劳动者的权利，强调公民的生存权。

劳动关系不仅具有债关系，还有身份因素；不仅具有个人因素，还有社会因素。

4、劳动契约时代平衡劳资双方的利益，具有身份关系、社会因素

劳动法以劳动者的地位为上、经济的改善作为立法的宗旨。

劳动法也成为一个独立的部门法。

代表现代意义劳动法的开端：

1802年《学徒健康与道德法》规定纺织系统的童工每天不得超过12小时。

这部法律是站在劳动者的角度来立法的，规定最高工时，有维护劳动者的意义。

二、与劳动关系有密切联系的其他社会关系

（一）、劳动行政关系为劳动关系的建立进行服务

1、就业前的培训（公益）

2、社会保险

劳动者与雇主之间的关系（雇员在岗位时）

退出用人单位

劳动行政关系是为劳动关系做准备，并促进劳动关系。

劳动法是围绕就业权。

工作权、劳动权进行展开。

摩擦性失业（信息不正确而失业，政府需要进行帮助）、结构性失业（有岗位没有就业人员，有就业人员，没有岗位）

社会保险：

失业保险、养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险

3、劳动监察、监督所发生的劳动行政机构与相关部门与劳动者之间的关系

工会、妇联、劳动监察机关以及其他部门

用人单位是监察对象

（二）、劳动争议仲裁调节机构与争议双方当事人之间的关系

劳动行政部门的一个机构

仲裁机构是必须有法律规定才可设定的，其裁决具有法律效力，而调解机构是设在企业内部的，以及社会上设立的调节机构。

（前伸）

后续（社保）

培训劳动关系

保障（仲裁）

三、概念

调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的法律规范的总称。

第二节《劳动法》的适用范围

一、空间

中华人民共和国境内，在我国境内排除适用选择境外的法律

问题：

劳动法有没有域外效力？

在境外企业聘用中国人员，选择适用中国《劳动法》可够？

可以

即不排除境外企业适用我国法

二、对人效力

（一）、用人单位，在我国境内企业、个体经济组织，以及在那里就业的劳动者。

（二）、劳动者，

与用人单位形成的劳动关系

（不论劳动者的国籍）

与国家机关、社会团体建立的劳动合同关系。

（通过合

同关系建立）。

人事关系与劳动关系究竟是怎样的关系？

哪些人员排除适用劳动者？

公务员与比照适用公务员的人员。

现役军人

农业劳动者（受季节性影响非常大）与农民工不同。

家庭保姆（从属性劳动）

第三节劳动法的地位与其他部门法的关系

一、性质以其地位社会法（劳动法学界主流观点）

劳动法之前归入民商法，劳动合同法颁布后，劳动法成为独立部门，

国外的劳动法经历了私法公法化的过程；我国的劳动法是公法私法化。

劳动法之前更类似与劳动行政法，1986年颁布了《国有企业实行劳动合同制的暂行规定》——国务院颁布的：

将固定制改为合同制。

《奖惩条例》是80年代的产物，是集体经济下的规定。

86年之前劳工实行的是行政手法配置，86年以后实行全员合同制，逐渐过渡到市场手段。

达到劳动关系的确切认识：

既有私法因素，又有公法因素。

二、劳动法与其他法律部门的关系

1、劳动法与民法的关系（劳动法是民法的特殊法）

民法中的许多基本范畴在劳动法中叶适用，民法中的合同理论在劳动法的私法部分——劳动合同法中也同样适用。

区别：

调整范围不同：

民法调整平等主体之间的人身、财产关系；劳动法调整从属劳动关系中生产资料所有者与劳动力提供者之间的人身、财产关系。

适用的调整原则不同：

1）、当事人的意思表示方面：

民法是意思自治、契约自由；劳动法是意思表示客观化。

意思表示客观化表现在：

A、劳动合同关系中的意思表示并不是平等地位双方订立的。

自然人、公司企业、集团自然人

跨国公司团结权（工会）

为了达到法律上的公平公正，必须叨叨一定程度的平衡，于是工人可组成工会。

自然人可以行使团结权，形成工会，工会以维持工人利益为天职。

可以通过工会出面来与雇主进行集体谈判，若雇主不同意谈判，工会有组织工人罢工的权利，逼迫企业再与工会谈判。

若工会与企业谈判后达成的集体合同，则该集体合同是企业工资的最低标准，任何其他员工的工资不得低于集体合同，否则自动无效。

在我国没有确定工人罢工权，但也没有禁止罢工。

在美国对罢工有明确的规定，如

罢工目的：

只能是经济目的的罢工，不能使政治目的的罢工；

罢工手段：

只能是不作为，不能是有所作为；

罢工范围：

只限定在经纪商与其有所关系的企业内部，反对伸援性罢工，不能超出范围。

B、还要受到劳动基准的限制：

最低合法程度的劳动条件和标准。

a、最低工资标准；b、最高工时；c、劳动保护

社会保险、经济补偿算不算劳动基准？

没有定论，劳动争议的可调性

、在合同履行方面：

民法上是契约严守原则（权利履行原则），没有规定情事变更原则；劳动法在合同履行方面确立了情事变更原则。

情事变更原则是权利履行原则的补充，但其优于权利履行。

劳动法规定情事变更的原因：

因为劳动主、客体不能分离，所以对劳动者的人身、财产权利的保护是绝对的，在发生重大事由时，可根据情事变更原则，用人单位可以解除合同，而劳动者也可以无条件行使辞职权。

另外，劳动关系是一种继续性合同，需要不断地调试，磨合不好无法继续履行，允许解除合同。

、在责任承担方面：

民法上强调过错责任；劳动法上虽然有“过错责任”，但更多的强调无过错责任。

如，在工伤赔偿方面，即使劳动者自己有过错，雇主仍应承担责任。

在争议解决方面：

民法主张以和平的方式解决争议，如，调节、仲裁、诉讼；劳动法可以和平的方式解决争议，也可以用“武装平等”达到公平解决。

如：

员工要求过高，雇主可采用“闭场”的方式；雇主要求过高，劳动者可采用“罢工”。

若只按照民法的调整手段、方法，很难满足劳动法的需求。

第三章国际劳动法的产生与发展

农业生产者、中低级劳动力者反对国际自由贸易。

美国克林顿总统认为，

不得强迫劳动；

反对歧视；

接受自由；

集体谈判这几项制度必须与国际贸易挂钩。

但以中国、印度为首的发展中国家极力反对，为了缓解矛盾，于是决定制定国际劳工标准

国际劳工标准将有国际劳动组织制定，而非有WTO制定；各成员国必须遵守该标准；各国不得以某一产品不符合标准而对该产品进行处罚。

SA8000——企业社会责任中的劳工标准，有第三方来执行，若不符合标准，则不会给予不合格企业订单。

第四章劳动合同

第一节劳动合同概述

一、劳动合同概念

劳动合同有成劳动契约，是指劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务。

根据该协议，劳动者加入用人单位并成为其一员

二、特征

（一）、从属性

（二）、继续性

劳动合同过的继续性是指劳动合同所处的一种续存状态。

是年复一年日复一日的重复着权利义务，其由可调适性。

调适的结果一种是调适好了；另一种是调适不成。

不能说由合同就一定要合作，如双方无法继续合同，应当同意解除。