第十七章国际贸易争议索赔与仲裁.docx

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第十七章国际贸易争议索赔与仲裁

第十七章  国际贸易争议、索赔与仲裁

第一节 国际贸易争议，索赔和仲裁的基本概念

　　一、争议

　　争议（disputes）是指交易的一方认为另一方未能全部分或部分履行合同规定的责任而引起的业务纠纷。

在国际贸易业务中，这种纠纷屡见不鲜，究其原因主要是：

　　1、卖方不交货，或未按合同规定的时间、品质、数量、包装条款交货，或单证不符等；

　　2、买方不开或缓开信用证，不付款或不按时付款赎单，无理拒收货物，在F.O.B.条件下不按时派船接货等；

　　3、合同条款的规定欠明确，买卖双方国家的法律或对国际贸易惯例的解释不一致，甚至对合同是否成立有不同的看法；

　　4、在履行合同过程中遇到了买卖双方不能预见或无法控制的情况，如某种不可抗力，双方有不一致的解释等。

　　由上述原因引起的争议，集中起来讲就是：

是否构成违约，双方对违约的事实有分歧，对违约的责任及其后果的认识相悖。

　　对此，双方应本着友好协商、互谅互认精神，妥善解决。

　　二、违约及其法律后果

　　买卖合同是对缔约双方具有约束力的法律文件。

任何一方违反了合同义务；就应承担违约的法律后果，受损方有权提出损害补偿要求。

但是，各国的法律或国际组织的文件对于违约方的违约行为及由此产生的法律后果、对该后果的处理有不同的规定和解释。

对此，应该了解和熟悉。

　　英国的〖货物买卖法〗将违约分为违反要件和违反担保两种。

　　违反要件（breachofcondition）是指违反合同的主要条款，即违反与商品有关的品质、数量、交货期等要件；在合同的一方当事人违反要件的情况下，另一方当事人即受损方有权解除合同，并有权提出损害赔偿；违反担保（breachofwarranty）是指违反合同的次要条款，在违反担保的情况下，受损方只能提出损害赔偿，而不能解除合同。

至于在每份具体合同中，那个属于要件，那个属于担保，该法并无明确具体的解释，只是根据"合同所作的解释进行判断"。

这样，在解释和处理违约案年时，难免带有不确定性和随意性。

　　与英国〖货物买卖法〗不同，〖联合国国际货物销售合同公司〗（1980年）则人违约的后果及其严重性进行判断，将违约分为根本性违约和非根本性违约。

根本性违约（fundamentalbreach）是指违约方的故意行为造成的违约，如卖方完全不交货，买方无理拒收货物、拒付货款，其结果给受损方造成实质损害（substialdetriment）。

如果一方当事人根本违约，另一方当事人可以宣告合同无效，并可要求损害赔偿。

非根本性违约（nonfunbamentalbreach）是指违约的状况尚未达到根本违反合同的程度，受损方只能要求损害赔偿，而不能宣告合同无效。

　　三、索赔和理赔

　　索赔（claims）

　　索赔是指国际贸易业务的一方违反合同的规定，直接或间接地给另一方造成损害，受损方向违约方提出损害赔偿要求；所谓理赔（settlementofclaims）是指违约方受理受损方提出的赔偿要求。

可见，索赔和理赔是同一个问题的两个方面。

　　四、不可抗力

　　不可抗力（forcemajeure）又称人力不可抗拒。

它是指在货物买卖合同签订以后，不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方，可以免除履行合同的责任或延期履行合同。

　　不可抗力是合同中的一项条款，也是一项法律原则。

对此，在国际贸易中不同的法律、法规等各有自己的规定。

1980年〖联合国国际货物销售合同公司〗在其免责一节中作了如下规定：

　　"如果他（指当事人──编者）能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后。

"该〖公约〗指明了一方当事人不能履行义务，是由于发生了他不能控制的障碍，而且这种障碍在订约时是无法预见、避免或克服的可予免责。

　　五、合同中的仲裁条款

　　所谓仲裁（arbitration）又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决（award），以解决争议的一种方式。

由于仲裁是依照法律所允许的仲裁程度裁定争端，因而促裁决具有法律约束力，当事人双方必须遵照执行。

　　目前，我国进出口合同中的仲裁条款的内容繁简不一，一般包括下列几个方面：

　　1、仲裁地点的规定

　　在什么地方进行仲裁，是买卖双方在磋商仲裁时的一个重点。

　　这主要是因为，仲裁地点与仲裁所适用的程序法，以及合同适用的实体法关系至为密切。

我国进出口贸易合同中的仲裁地点，视贸易对象和情况的不同，一般采用下述三种规定方法之一。

　　a、力争规定在我国仲裁。

　　b、可以规定在被告所在国仲裁。

　　c、规定在双方认同的第三者国仲裁。

　　2、仲裁机构的选择

　　国际贸易中的仲裁，可由双方当事人在仲裁协中规定在常设的仲裁机构进行，也可以由当事人以方共同指定仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁。

当事人双方选用哪个国家（地区）的仲裁机构审理争议，应在合同中做出具体说明。

　　3、仲裁程序法的适用

　　在买卖合同的仲裁条款中，应订明用哪个国家（地区）和哪个仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。

　　4、仲裁裁决的效力

　　仲裁裁决的效力主要是指由仲裁庭作出的裁决，对双方当事人是否具有约束力，是否为决定性的，能否向法院起诉要求变更裁决。

　　5、仲裁费用的负担

　　通常在仲裁条款中明确规定出仲裁费用由谁负担。

一般规定由诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定的。

　　六、仲裁程序

　　所为程序（arbitrationprocedure）是指双方当事人将所发生的争议根据仲裁办议的规定提交仲裁时应办理的各项手续。

　　仲裁程序的主要内容大致如下。

　　1、提出仲裁申请（arbitrationapplication）

　　这是仲裁程序开始的首要手续。

各国法律对申请书的规定不一致。

在我国，〖中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规定〗规定：

当事人一方申请仲裁时，应向该委员会提交包括下列内容的签名申请书：

　　a、申诉人和被诉人的名称、地址。

　　b、申诉人所依据的仲裁协议。

　　c、申诉人的要求及所据的事实和证据。

　　申诉人向仲裁委员提交仲裁申请书时，应附具本人要求所依据的事实的证明文件，指定一名仲裁员，预缴一定数额的仲裁费。

如果委托代理人办理仲裁事项或参与仲裁的，应提交书面委托书。

　　2、组织仲裁庭

　　根据我国仲裁规则定，申诉人和被申诉人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指一名仲裁员，并由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；双方当事人亦可在仲裁委员名册共同旨定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。

　　3、审理案件

　　仲裁庭审理案件的形式有两种：

一、是不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并做出裁决；二、是开庭审理，这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，如果双立事人要求公开进行审理时，由仲裁庭做出决定。

　　4、作出裁决

　　裁决是仲裁程序的最后一个环节。

裁决作出后，审理案件的程序即告终结，因而这种裁决被称为最终裁决。

根据我国仲裁规则，最终裁决外，仲裁庭认为有必要或接受当事人之提议，在仲裁过程中，可就案件的任何问题作出中间裁决或者部分裁决。

中间裁决是指对审理清楚的争议所做的暂时性裁决，以利对案件的进一步审理；部分裁决是指仲裁庭对整个争议中的一些问题已经审理清楚，而先行作出的部分终局性裁决。

这种裁决是构成最终裁决的组部分。

仲裁裁决必须于案件审理终结之日起45天内以书面形式做出，仲裁裁决除由于调解达成和解而作出的裁决书外，应说明裁决所依据的理由，并写明裁决是终局的和作出裁决书的日期地点，以及仲裁决员的署名等。

　　当事人对于仲裁裁决书，应依照其中所规定的时间自动履行，裁决书未规定期限的，应立即履行。

一方当事人不履行的，另一方当事可以根据中国法律的规定，向中国法院申请执行，或根据有关国际公约、或中国缔结或参加的其它国际条约的规定办理。

　　按照各国际仲裁规则的一般规定，仲裁裁决如系：

在无仲裁协议的情况下作出的、或以无效（呈过期）的仲裁协议为据作出的裁决；仲裁员的行为不当或越权所作出的裁决；以伪造证据为依据所作出的裁决；或裁决的事项是属于仲裁地法律规定不得提交仲裁处理的裁决等，当事人可在法定期限内，请求仲裁地的管辖法院撤销仲裁裁决，并宣布其为无效。

第二节 索赔和理赔

   索赔和理赔是一个问题的两个方面，属于卖方责任而引起买方索赔的主要有：

卖方所交货物的品质、数量、包装和合同不符；卖方未按期交货；卖方其他违反合同或法定义务的行为。

属于买方责任而引起卖方索赔的有：

买方未按期付款；未及时办理运输手续；来及时开立信用证；买方其他违反合同或法定义务的行为。

   索赔和理赔中，索赔依据和索赔时间是两个最基本的条件。

   索赔的法律依据是合同和适用的法律、惯例。

索赔的事实依据是违约事实的书面文件，指有资格的机构出具的书面证明，当事人的陈述和其他旁证。

   索赔期限通常在合同中加以约定。

超过约定的索赔期限，受损害的一方即丧失索赔权。

如果在合同中来约定索赔期限，则依照法律规定索赔期限。

法定索赔期限较长《联合国国际货物销售合同公约》规定为自买方实际收到货物之日起两年之内。

营业地处于公约缔约国的买卖双方，在合同中无约定索赔期限时，将以公约规定的两年为索赔期限。

　　在国际贸易交易过程中，买卖双方往往会由于彼此间的权利义务问题而引起争议。

争议发生后，因一方违反合同规定，直接或间接给另一方造成损失，受损方向违约方在合同规定的期限内提出赔偿要求，以弥补其所受损失，就是索赔。

　　违约的一方，如果受理遭受损害方所提出的赔偿要求，赔付金额或实物，以及承担有关修理、加工整理等费用，或同意换货等就是理赔。

如有足够的理由，解释清楚，不接受赔偿要求的就是拒赔。

　　对外贸易中的争议和索赔情况是经常发生的，直接关系到对外贸易有关各方的经济权益，所以各方都十分重视索赔和理赔，在合同中订明有关的条款，以维护自己的利益。

从法律观点来说，违约的一方应该承担赔偿的责任，对方有权提出赔偿的要求直到解除合同。

只有当履约中发生不可抗力的事故，致使一方不能履约或如期履约时，才可根据合同规定或法律规定免除责任。

　　在我国的进出口贸易中，发生争议、索赔的事例是很多的，特别在市场情况发生变化，国外商人觉得履约对他们不利时，往往寻找各种借口拒不履约或拖延履约，甚至弄虚作假或提出无理要求。

此外，我方也由于各种原因，有时也有影响对外履约的事例。

因此，如何正确处理好对外的索赔和理赔是一个十分重要的问题，它既关系到维护国家的权益和声誉，又涉及比较复杂的业务技术问题。

所以索赔、理赔是一项政策性、技术性很强的涉外工作，必须严肃对待和认真处理。

　　出入境检验检疫机构通过对进出口商品的检验和鉴定，所签发的商品检验证书，是供有关方面处理索赔理赔的重要证明，必须真实正确，以维护对外贸易有关各方的合法权益。

第三节 国际贸易中发生索赔的原因

　　国际贸易情况复杂，产生争议和索赔的原因是多种多样的。

争议和索赔并不局限于买卖双方，有的还涉及运输、保险等方面，而且各方往往有着密切的关系。

因此必须根据实际情况，分清原因和责任方。

从索赔对象来分，大致有以下各种原因：

（１）买卖双方之间的贸易索赔包括：

　　①买方违约。

如不按时开立信用证，以及故意开立不完全的信用证或过高要求的信用证，致使卖方无法履行合同；不按时付款赎单；无理拒收货物；或在买方负责运输的情况下不按时派船接货，或不按时签订运输契、指定交货地点等。

　　②卖方违约。

如不按时交货；不按合同规定的品质、规格、包