商法这只寄居蟹下.docx

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商法这只寄居蟹下

商法，这只寄居蟹（下）

——兼论商法的独立性及其特点

张谷北京大学法学院教授

　　三

　　既然民商关系的具体分析应在民法和商法的对照把握中进行，民法典和商法典的分立往往就成为典型的情形。

但鉴于商事关系变动不居，不象民事关系相对成型和稳定，因此商法具有演进性，其存在不必采取法典形式，或者只受法典有限的约束;同时，鉴于民法具有一般法的性格，又坚持意思自治，其在内容上伸缩度较大，因此关于民商关系的一般结论的有效性，很大程度上，须根据所讨论的具体的民法的内容和范围而做适当的调整。

难怪当年《德国商法典》的立法筹备委员会提及，只有在制定民法典之后，才能确定民法典法律原则中存在着哪些例外应保留于商事交易，或为商事交易制定这些例外。

[67]我国目前虽没有民法典，但可能构成未来中国民法典的主要构件已经基本齐备，因此参考民商分立以及民商合一国家的成例带给我们的启示，分析还是可行的。

加之，2002年底，全国人大常委会曾经第一次审议了一部包括九编的《中华人民共和国民法（草案）》，此举预示着民法典的诞生将为时不远。

学者也呼吁应制订一部开放的民法典，开放的含义之一就是要能够真正地包容商事规则。

[68]在这样的背景下，问题的讨论将更有现实的必要性，其结论也不仅仅对商法有意义，因为这样的讨论至少会促使立法者反思坚持民商合一应取怎样的思路，目前的草案与民商合一的要求究竟还有多大的距离。

　　至此，民商关系问题--不论采取一般法和特别的法观点，还是认为商法为商业生活的基本法，民法为民事生活普通法的观点--基于其独特的独立性，实际上已转化为如何具体看待一国民法的商化现象问题。

　　以我国民事法而言，由于长期以来民商合一理论占据主导地位，民法的商化是一种普遍现象。

例如，《民法通则》关于个体工商户和个人合伙，基本上是作为小商人或商业性组合来设计的;企业法人和联营的规定，全民所有制企业的经营权的规定，企业法人、个体工商户和个人合伙的名称权转让的规定，知识产权的规定，2年时效的规定和高度危险作业的侵权责任，都与商事有关。

就《合同法》而言，由于借鉴了统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，借鉴了中华民国民法民商合一的债编的规定，其商事化的程度更加惹人瞩目，如融资租赁合同、格式条款，是为著例。

但是另一方面，对于商业实践和商法的研究关注不够，结果在民事法律、法规、司法解释或学说中间又呈现出两种矛盾的倾向：

要么是商化过度，要么是商化不足。

　　或许，下列情形可以看作是民法的过度商化的表现。

　　例一，委托的无偿性是区别于雇佣的有偿性的重要原则，若欲兼顾商事委托，只要规定可以依交易习惯或当事人约定，得为有偿委托即可。

但法律却规定：

受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。

当事人另有约定的，按照其约定（《合同法》第405条）。

这可能会成为民事受托人滥用诉权的诱因;而为了防止此种不利，委托人最好事先为无偿的特约，结果徒增交易成本;更麻烦的是，民事委托不象商事委托那样有价目表或交易惯例可循，法官决定受托人的报酬可能缺乏依据。

[69]

　　例二，依《民法通则》，保证人除非有明确约定，否则只承担补充责任，有先诉抗辩之利益（第89条1项），依《担保法》，保证人原则上虽承担连带责任，但因限于为九种经济合同（其具有商业性质）作保证，从商法角度看，加重其责任，自无不当（第19条）。

但《担保法》的司法解释为了和统一合同法对于经济合同法的取代相匹配（见解释第1条），却将连带责任推广到一切民事债务的保证人，彻底取消了保证人的先诉抗辩利益，从根本上篡改了《民法通则》的一般性规定。

　　例三，《公司法》第12条，限定公司转投资不得超过其净资产的百分之五十，但公司如果受让其他公司之股份或出资比例时，或者吸收合其并他公司时，是否也受12条之限制呢?

净资产处于变动中，以什么时点为基准来判断是否超过呢?

此种不区分业务性投资与非业务性投资的作法，恐怕是无法实行的。

　　例四，行纪人与第三人订立合同的，于第三人不履行义务致委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但另有约定的除外（第421条）。

此乃所谓保付责任（德Delkrederehaftung,法Ducroire），英国法称负此种责任者为保付代理人（Delcredereagent）。

保负责任人因其须负直接责任，非为保证人，故无检索利益。

但行纪人毕竟只是间接代理人，因此，依《德国商法典》第394条、《瑞士债务法》第430条、《意大利民法典》第1736条，以契约中有承担约定，或者行纪人营业地有此商业惯例者为限，行纪人才负担保付责任;承担保付责任的情况下，行纪人可以请求特别佣金。

我国合同法或许以行纪人应表现其最高信用，所以仿效日本、英国法例。

　　例五，民法学理上一致认为，自无权利人处受让动产者，只要取得占有之时不知道出让人无处分权（对处分权的善意），即可取得该动产之所有权。

这在德国商法第366条主要是考虑行纪商受托以自己名义处分委托人之物时，行纪商有处分权但无所有权，有必要扩张对交易安全的保护。

而在德国民法929条则要求受让人必须对出让人之所有权（而不止是处分权）具有善意，始受保护。

　　我国民法的商化不足，换言之，民事法对商事交易没有作出特别安排或为此预留空间，这样的情形更值得注意。

例如，《担保法》对债权的担保性让与，未置一词;对旨在便利融资的、非附从性的抵押权，付之阙如;对最高额抵押的主合同债权之转让，采取禁止的态度（第61条）;对质物代偿条款（即流质条款）不分民事、商事，一概否认其效力（第66条）;[70]对于留置权的牵连性要件未予放松（第82条）：

盖法律上留置权之成立，通常要求债权人所得留置者须为其按照合同约定占有的债务人之动产，但商人因营业关系而占有之动产，与其因营业关系所生之债权，应视为与该动产间有牵连关系[71]。

　　已经是民商合一的《合同法》也同样存在商化不足的现象。

　　例一，由于立法过程中，起草人受到与国际接轨思想的强烈影响，最为重要的买卖法基本上仿自联合国《国际货物销售合同公约》（CISG）。

后者旨在满足国际间商业性动产交易法的统一化需要，因此不得不收窄其适用范围，以免大而无当。

因此公约所谓的货物（Goods），不包括公债、股票、投资证券、流通票据及货币，也不包括需登记的船舶和飞行器，不动产或无体的电力也不在其中。

联合国贸法会对于应收帐款债权（Receivables）的转让或担保性转让另有立法安排，故债权的买卖也不适用公约。

而作为一国买卖关系的基本法，正应该反向操作，不能仅仅局限于需要交付的、有体物，在所有权买卖之外，还应扩及于其他（具有转让性的）权利，包括象所有权保留买卖中买方的期待权（Anwartschaftsrecht）;甚至为符合民商合一需要，企业转让可以一并纳入。

否则，无纸化证券集中交易时，当事人对于证券帐户项下的余额的交易也好，金融资产管理公司从商业银行标得不良贷款债权（NPL），再加以处置也罢，房地产开发商所谓的楼花、预购方在房屋预售合同项下的权利义务的买卖，均应是买卖法的专擅之场。

遗憾的是，这并非立法的现实（130、135条），无怪乎司法机关有力不从心之感。

[72]应予注意的是，受买卖法局限性的牵连，互易合同的范围势必大受影响。

因为买卖法规范相当程度上可以准用与其他有偿契约，买卖的客体倘若限于有体物，如此一来，股权置换或者债权转股权是否受175条支配，就不能不让人怀疑!

[73]

　　例二，租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同（合同法214条2款）。

续订合同需双方合意，且在不动产租赁中，尤其可以使出租人适时调整租金，本无可厚非。

但不分民用、商用，一律按合意办理，恐怕不利于商事活动。

因为商人从事商业活动一般离不开经营场地，场地自有，虽较完美，但不易办到：

起步时资金不充裕;资金充裕的，未必就能寻得到地段合适的旺铺;纵然找到合适地方，房东因种种考虑，未必愿意脱手。

更何况，商场如战场，风云变幻，世事难料，商人心理一般愿意租用场地。

商人租用场地乃为营业，与个人居住不同。

为招徕生意，其必倩人装修，妥加保管，时常翻新。

营业上的种种努力，宣传上的解数用尽，所有的成果体现在稳定的客户群的建立，而客户带来的则是稳定可预期的流水。

与之相比，生财、租金、人工、广告费用，可能是小巫见大巫。

因此，租期届满，房东所失者通常仅为租金收益，与店东之所失，不可相提并论;对此情状，双方事前皆了然于胸。

倘若租期将近，店东与房东续租不谐，或房东借机欲敲竹杠，际此，正义之神除了坐视店东束手待毙，计将安出?

我现行法只认店东（承租人）有为续租要约之自由，不认其有此权利;只认店东与租住房屋者一样，有使用利益，不认店东对既有业务关系和客户群拥有任何商业上的权益。

而在法国商法上，1953年9月30日法令，对有利于承租人的惯例加以认可，赋予承租人以续租权或称展期权（法droitaurenouvellement），一延9年。

非特此也。

倘出租人于租期满了之时，无正当理由，拒绝展期，则对于承租人因此而被剥夺的财产应予以赔偿（法indemnitéd’éviction）。

承租人的此种赔偿请求权和续租权，合称为商业所有权（法propriétécommercial）。

[74]

　　例三，我国合同法一方面规定委托合同原则上为有偿的，力图体现民商合一的立法宗旨;另一方面却又无视商事委托之有偿性，在委托合同的消灭事由上一味坚持无偿委托之成例，规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同（第410条）。

诚然，委托合同以双方信赖为基础，当信赖丧失时，应当允许解除合同。

多数国家民法措辞虽有不同，立场则无差异，均允许委托人或者受托人可以单方意思表示消灭委托合同（德民671条之Widerrufod.Kuendigung，法民2003、2004、2007条之révocation、révoquer、renonciation，日民651条之解除、民国民法549条之终止;瑞债404条之revocationornotice，意民1723-1726条之撤回或放弃，稍有不同）。

表面上，委托合同以信赖关系为重，这似乎是上述随时解除原则的唯一基础。

其实不然，立法上以无偿委托作为委托合同的一般形式是上述随时解除原则的又一前提条件。

因为，上述原则只有适用于无偿委托时——无偿委托系纯粹为委托人利益之委托，方能圆融无碍，而一旦涉及到有偿的商事合同——有偿委托系为双方利益之委托，则不能无条件地适用。

因此，委托人或者受托人于信赖丧失时，可以单方的意思表示消灭委托合同，除了这点共识以外，接下去必须区别委托合同有偿无偿、有无确定期限，尤其要斟酌以委托为基础的商事营业（如代理商契约、商事居间、行纪合同、行纪代理商Kommissionagentur）或商业辅助人（如经理）的特殊性，在解除的原因、时期、方法和后果等方面进行必要的调整。

而不能像现行法规定的那样，当事人随时都可以解除：

既不考虑解除方是否出于正当之理由，也不考虑受托人的弱势地位;既不考虑是否需要提前通知，也不考虑解除发生之时期，对相对方有利还是不利;既不考虑委托的一般性地位，也不考虑商事委托对于委托合同一般性规定是否准用以及准用的程度。

　　也许有人会反驳说，合同法410条赋予相对人以损害赔偿请求权，已足可以制约解除方之任意。

其实不然，此种赔偿请求权实际上无法覆盖受托人原本可以期待的报酬利益。

因为委托关系一经解除后，商事受托人嗣后的报酬请求权就此消灭，而委托人将来尽可坐享其成，正所谓前人栽树，后人乘凉。

这对于代理商而言，最是无法接受。

倘若扩张解释410条的损害范围，虽然较为便利，但也会遭遇问题：

委托人将来会利用受托人的工作成果，在解除之时，这仅仅是一种可能，而不是一种事实;至于委托人确实想过河拆桥、卸磨杀驴呢?

还是想收拾屋子、另起炉灶呢?

对此，法律实在无从预先妄加推断。

因此，立法者必须考虑的是，受托人在什么条件下，是否或在什么程度上享有与报酬和损害赔偿不同的补偿请求权。

　　或许有人会进一步反驳说，合同法410条采取的是瑞士债务法的成例，怎么会有问题?

殊不知民商