阅公路合同考前培训讲义.docx

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阅公路合同考前培训讲义

合同理论

第一合部分——法律基础知识

一、法律关系构成的三个要素及其含义：

1、主体——指法律关系的当事人，是权利的享有者和义务的承担着。

2、客体——又称标的，是权利和义务共同所指的对象。

3、内容——当事人的权利和义务。

例：

单选题

1、公路工程施工承包合同的主体是（C）

A业主

B承包商

C业主和承包商

D承包合同的主要条款

2、公路工程施工承包合同的客体是：

（C）

A.业主

B.承包商

C.标的

D.合同条款

多选题

3、公路工程施工承包合同的主体是（ABC）

A业主

B承包商

C业主和承包商

D承包合同的主要条款

是非题

4、公路工程施工承包合同的主体是业主（Ｘ　）

５、公路工程施工承包合同的主体是业主和承包商　（　Ｖ　）

二、合同代理

1、代理的方式：

1）委托代理2）法定代理3）指定代理

2、代理的概念

代理人以被代理人的名义在授权范围内同第三人为意思表示或接受第三人意思表示，其法律后果由被代理人承担的行为。

3、代理的法律特征：

1）代理是一种法律行为

2）代理人是以被代理人名义实施的民事法律行为（即代理人要以被代理人的名义进行活动）

3）代理人在授权范围内可以独立表现自己意志

4）代理人在授权范围内的代理行为产生的法律后果由被代理人承担

4、委托代理成立必须满足的三个条件：

1）必须事先取得委托人的委托证明；（不一定是书面形式）

2）必须在授权范围内设立权利和义务；

3）必须以被代理人的名义设立权利和义务

5、无权代理

1）XX的代理

2）越权代理

3）代理权终止后进行的代理

6、无效代理

1）代理人以自己的名义同被代理人订立合同；

2）代理人以被代理人的名义同自己代理的另一被代理人订立合同

3）代理人与第三人串通订立合同，损害被代理人的利益

7、对无权代理的追认和拒绝

被代理人对无权代理行为有权追认（认可），追认的有效期限为一个月，得到被代理人追认的无权代理就成为有效代理；

被代理人对无权代理没有给予追认视为拒绝，得到拒绝的无权代理就成为无效代理，其代理的行为产生的法律后果由行为人负责，被代理人不承担责任。

8、委托代理授权不明确的，由被代理人向第三人（相对人）承担法律责任，代理人承担连带责任。

9、对无权代理，如果相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理有效

（此称为表见代理）

三、法人的概念

1、法人成立应具备的条件

1）依法成立

2）有独立支配的财产和经费；

3）有自己的名称、组织机构和场所；

4）能独立承担民事责任

2、法定代表人（法人代表）

四、合同的担保

1、合同担保的方式及主要特点：

1）定金（是一种对双方都有约束的担保方式；具有没收和双倍返还的特征）

2）保证（政府机关、从事公益性的法人单位及法人的分支机构不能做保人）

3）抵押（抵押物可为动产和不动产，权利不能作抵押，抵押物控制权不产生转移）

4）质押（质押只能是动产和某些权利，不动产不能质押，质物控制权发生

转移）

5）留置（是唯一不需以合同形式约定的法定性权利）

2、施工合同中常见的担保方式为：

1）勘察、设计合同——定金

2）施工承包合同——保证（常见形式为银行履约保函）

第二部分——《合同法》

一、合同法对合同的定义：

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事

权利义务关系的协议。

二、合同的订立

1、合同订立的形式：

1）书面形式2）口头形式3）其他形式

法律规定或当事人约定采用书面形式的应采用书面形式（施工承包合同和

监理服务合同规定采用书面形式）

2、合同订立的方式：

要约——承诺的方式

1）要约的概念——希望和他人订立合同的意思表示

2）要约的特征：

（以此判断是否构成为要约）

a）内容具体确定

b）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束

3）要约的生效——要约到达受要约人时生效

4）要约撤回——要约生效前可以撤回

5）要约撤销——要约生效后但受要约人未作出承诺前

6）要约失效：

a）拒绝要约的通知到达要约人

b）要约人依法撤销要约

c）承诺期限届满，受要约人未作出承诺（为新要约）

d）受要约人对要约的内容作出实质性变更（为新要约）

7）要约邀请——希望他人向自己发出要约的意思表示

合同法规定：

寄送的价目表、拍卖公告、招标广告、

招股说明书、商业广告等为要约邀请

8）承诺的概念——受要约人同意要约的意思表示（既接受要约）

9）承诺的特征：

a）承诺的内容应当与要约的内容一致

b）承诺应当由受要约人或其代理人向要约人作出

c）承诺应当在要约规定的期限内到达要约人

3、合同内容一般应包括的条款：

（参见合同法第十二条）

4、合同成立的条件：

（合同关系生效）

1）承诺生效时合同成立

2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当时人签字或者盖章时

生效

3）采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求

签定确认书。

签定确认书时合同成立。

4）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已履

行主要义务，对方接受的，该合同成立。

五、合同的效力

1、合同的生效的条件（合同内容发生效力的条件）

1）依法成立的合同，自成立时生效；

2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定；

3）附生效条件的合同，自条件成就时生效；

4）附生效期限的合同，自期限届至时生效。

2、有效合同——依法订立的合同，有效应具备的要件为：

1）主体合格

2）内容合法

3）代理有效

4）程序和形式合法

3、无效合同的五种情形：

1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3）以合法形式掩盖非法目的；

4）损害社会公共利益；

5）违反法律、行政法规的强制性规定。

4、可撤销合同

1）因重大误解订立的；

2）在订立合同时显失公平的

3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情

况下订立的合同

5、效力待定合同

1）无权代理、越权代理订立的合同

2）限制行为能力人超越其行为能力订立的合同

3）无处分权人处分他人财产

6、无效合同的确认及其法律后果：

1）无效合同的最终确认权归法院或仲裁机构

2）合同确认为无效，则无效合同自始自终无效

3）法律后果为返还财产、赔偿损失、追缴财产

7、可撤销合同在撤销前应按有效对待，一旦被撤销则等同于无效合同，撤销权人应在自知道或理应知道撤销事由之日起一年内行使，利益受损害的

一方为拥有撤销权。

未经当事人请求，法院和仲裁机构不能主动撤销合同。

8、无效免责条款

提供格式化条款的一方如果免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要

权利的，该条款无效。

格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款的一方的解释，

格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

六、合同的履行

1、合同履行的原则

1）全面履行原则

2）诚实信用原则

3）守法原则

2、抗辩权

1）先履行抗辩权（不安抗辩权）

2）同时履行抗辩权

3）后履行抗辩权

3、代位权

4、撤销权（注意与可撤销合同的撤销权的区别）

七、合同的变更和转让

1、合同变更的概念——指对合同的内容进行调整或改变，而主体关系不变。

2、合同变更要当事人协商一致；法律、行政法规要求要办理批准、登记手续

的要遵照其规定。

3、合同转让——指合同主体关系的改变（既合同的权利、义务关系的改变）

八、合同的解除与终止

1、合同终止的七种情形：

1）债务已经按照约定履行；

2）合同解除；

3）债务相互抵消；

4）债务人依法将标的物提存；

5）债权人免除债务；

6）债权债务同归于一人；

7）法律规定或当事人约定终止的其他情形。

2、合同解除的方式：

（由合同当事人一方或各方解除合同）

1）协议解除（当事人协商一致可以解除合同）

2）约定解除（根据事先订立的合同，约定解除合同的条件，条件满足时

拥有解除权人可以单方面解除合同）

3）法定解除（当事人根据法律规定的解除合同的条件单方解除合同）

3、法定解除的五种情形：

1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不

履行主要债务；

3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

5）法律规定的其他情形。

九、违约责任

1、违约的概念——当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的

构成违约

2、承担违约责任的方式：

1）继续履行

2）采取补救措施

3）赔偿损失

4）支付违约金或没收定金双倍返还定金等

3、违约责任的免除——因不可抗力导致当事人违约的，根据不可抗力的影响，

部分或全部免除责任。

4、不可抗力——是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。

十、合同争议的处理

1、合同争议处理的方式：

1）和解（协议）

2）调解

3）仲裁

4）诉讼

2、合同纠纷仲裁的原则：

1）自愿仲裁原则

2）公平原则

3）独立仲裁原则

4）一裁终局原则

4、仲裁程序：

1）仲裁申请和受理

2）组织仲裁庭（由3名或1名仲裁员组成）

3）开庭和裁决（以不公开为原则）

5、诉讼程序：

十一、合同的鉴证、公证

1、合同鉴证——一般由合同的签定地或履行地的合同管理机关进行

2、合同公证——由公证处进行

3、合同鉴证与公证除法律规定必须进行的以外，一般合同实行自愿原则。

第三部分招标与投标管理

《招投标法》相关规定：

一、招标投标的原则：

公开、公平、公正、诚实信用

二、招标的法定方式：

1、公开招标

2、邀请招标

三、必须进行招标的工程建设项目范围：

1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

2、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目；

4、法律或者国务院规定必须招标的其他项目。

四、必须进行招标的限额规定：

1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

3、单项合同估算价低于上述标准，但项目总投资在3000万元人民币以上的。

五、招标的程序：

1）招标人组建招标机构

2）发布招标公告

3）发布资格预审公告并进行预审

4）投标

5）开标

6）评标

7）授标（定标）

8）签定协议书

（一）、组建招标机构

1）招标机构的作用（任务）是什么？

2）招标文件的内容是什么？

3）对招标人自主招标和委托招标代理机构招标的要求？

4）公路工程施工招标应具备哪些条件？

（二）、发布招标公告

1）对公告发布有何要求？

（三）、资格预审

1）资格预审主要审查哪些内容

2）资格预审的目的何在？

3）资格审查的方式？

（四）、投标

1）投标人应符合什么条件？

2）投标阶段主要有那些工作？

3）现场考察的内容及考察费用的规定

4）对投标人疑问及招标人解答的时限及形式规定

5）对招标人修改招标文件的时限和形式规定

6）投标担保的作用

（五）、开标

1）开标一般有哪些人参加？

由谁开标？

（六）、评标

1）评标由谁负责？

2）评标委员会的职责是什么？

3）对评标委员会人员的的组成的规定

4）哪些类型的人不能进入评审委员会？

5）废标主要包括哪些情况？

6）何为细微偏差？

7）对投标价错误算术修正的原则是什么？

8）评标方法有哪些以及确定潜在中标人的标准是什么？

9）评标价如何计算？

10）评标定标原则是什么？

（七）、授标（定标）

1）中标人由谁确定？

2）招标人有接受和拒绝投标的权利

3）对办理履约担保的要求

（八）、签定协议书

1）对签定协议书的规定

六、招标过程的典型事件与合同订立的关系：

发布招标公告——要约邀请

投标人投标——要约

授标（发中标通知书）——承诺

签定协议书——合同成立并生效

第四部分《国内招投标范本》（施工承包合同）

一、合同文件的组成及优先次序（参见《公路招标范本》通用合同条款第５条）

二、监理工程师的职责和权力

职责：

（具体的参见《监理规范》）要了解每一级监理人员的职责

权力：

（从以下的角度宏观去理解）

1）向承包人发布指令及信息的权力

如：

发布开工令、停工令、复工令、工程变更令、合同规定之外的

检查与试验、重新检查以及合同规定的任何其他指令

向承包人提供图纸及其他与工程相关的资料，解释合同（FIDIC）

2）确认权（认可权）与拒绝权

如：

对承包人提交的施工方法、方案的认可；进场材料的认可；施工

质量的认可

施工进度计划的认可；修正计划的认可

工程计量结果的认可；

工程分包的认可；索赔的认可等

3）签证权

如：

期中支付证书签证权；最终支付证书签证权；竣工证书签证权；

缺陷责任证书签证权

4）协调管理权

主持召开工地会议，协调工程内部之间的关系；外部关系的协调由业主负责

注意：

《公路工程国内招投标范本》与FIDIC的区别，国内公路合同范本

对监理行使上述权力时在10个方面有限制要求，要征得业主同意。

可

参见国内范本通用合同条款第2条。

三、承包人的主要合同责任：

1、承包人最主要的合同责任是保证工程的施工质量和工期（第8条）

2、接到中标通知后28天内提交履约担保（第10条）

3、对现场考察的内容规定（第11条）

4、对投标报价的完备性和正确性负责，报价中已包含能合理预见到的

风险费用，只有遇到除气候条件以外的其他不利的外部障碍和条件且

这种障碍和条件是一个有经验的承包商不能合理预见到的，才可以索赔

工期和费用（第12条）

5、根据监理工程师提供的书面原始测量资料对工程进行放线，并对其准

确性负责。

（第17条）

6、对施工现场的安全、环保负责（第19条）

7、工程移交前对工程、现场材料及尚未安装的工程设备负责照管（20条）

8、负责办理工程一切险、第三方责任险、施工设备险、职工人身意外险（第21-25条）（工程一切险、第三方责任险的保险范围参见培训教

材后附录）

9、选择合理的运输线路，运输工具，运输方法，合理地分载，避免损害

旧有道路和桥梁。

（第30条）

四、质量管理

1、隐蔽工程覆盖前的检查和覆盖后重新剥开检查的规定（第38条）

2、监理工程师指令做合同规定之外的检查规定（第36条）

3、不合格材料和设备的拆运（第39条）

五、进度管理

1、暂时停工的规定（第40条）

2、工期延长的规定、承包人延期申请与监理受理程序（第44条）

3、交工验收和交工证书（第48条）

1）交工验收程序

2）交工验收条件

4、缺陷责任期（第49条）

1）缺陷责任期开始时间

2）承包人在缺陷责任期内的责任

3）缺陷修复费用的分担

4）缺陷责任证书的法律意义（第61条）

六、费用管理

1、计量的相关规定（第55、56、57条）

1）对清单所列工程量的2种规定

2）对清单细目漏报单价或总额价的规定

2、支付证书与帐单

1）期中支付证书（开具证书的程序、条件）

2）最终支付证书（最终支付证书生效日为承包合同终止的标志）

3）帐单是承包人提交监理工程师的，包括月结帐单（月支付申请报表）

交工结帐单、最后结帐单、清帐书

第五部分——合同管理的工作程序及方法

一、工程分包与转让

1、《建设工程合同》相关规定：

1）建设工程合同包括：

工程勘察、设计、施工合同

2）建设工程合同应采用书面形式

4）承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或将全部工程肢解后

以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相

应资质的单位；禁止再分包；主体结构施工应由承包人自己完成。

2、《公路工程国内范本》规定：

1）主体和关键性工作不能分包

2）分包的工程量不能超过30%

3、分包的类型及特点：

a）一般分包（自己选择分包人和分包内容；经监理审查，业主同意；

对分包人的违约行为承担合同责任）

b）指定分包（由业主或监理工程师指定分包人；对分包人的违约行为

不承担合同责任（国内合同），FIDIC要承担责任）

c）劳务分包（FIDIC不需监理审批，国内合同要经监理同意）

4、承包人对业主指定分包的合理拒绝

5、承包人未经同意擅自分包可导致被解除合同

二、工程变更

1、工程变更的概念

2、工程变更的范围（内容）

1）增加或减少合同中的任何工程的数量；

2）取消合同中的任何单项工程（细目）；

3）改变合同中任何工作的性质、质量及种类；

4）改变本工程任何部分的标高、线形、位置和尺寸；

5）完成本工程所必须的任何种类的附加工作；

6）改变本工程任何分项工程规定的施工顺序和时间安排

3、工程变更的估价（参见通用合同条件第52条）

1）单价如何确定

2）单价不合理如何调整

3）变更总额超过有效合同价15%的调整

4）计日工

4、工程变更审批的程序与原则

1）工程变更的主导权在业主方

2）承包人要求变更必须得到批准

3）业主提出要求的变更估价按52条办理

4）承包人提出的变更费用确定随情况不同结果不同

5）重大设计变更须经设计部门同意并出图

6）　　　审批程序

7）　　　审批原则

三、工程风险的划分和保险

1、业主承担的风险：

（风险责任）

1）不可抗力（第20条）

2）未经竣工检验业主提前使用工程造成的损害（第20条）

3）业主负责的设计错误（第20条）

4）气候条件以外的，作为一个有经验的承包商无法预见的外部障碍

或条件（第12条）

5）挖到文物（第27条）

8）国家政策、法律变更及通货膨胀、汇率变化等（第70条）

9）异常恶劣的气候条件（第44条）

2、承包人承担的主要风险：

（风险责任）

1）需要承包人负责的工程上所用的材料、设备的采购风险

2）施工方法、方案的不完备

3）报价的完备性和合理性

4）移交工程前对工程照顾和看管，除非是业主的风险造成

5）自然力造成的承包人施工设备、人员伤亡、停工损失（即使达到了

不可抗力的程度）

6）管理不善以及自己职工、分包人职工的行为造成的损失和损害

四、工程延期

1、工程延期的概念

2、工程延误的分类：

1）不可原谅的延误

2）可补偿延误

3）不可补偿延误

3、承包人延期申请的程序与监理受理的程序（第44条）

4、延期申请成立（受理）的依据（条件）

1）延期事件属实，有证据表明；

2）延期事件申请程序与申请的理由均符合合同的规定；

3）延期事件发生在计划的关键线路上（或延期事件造成计划工期延长）

5、延期申请能获得批准的依据：

在延期申请成立的基础上再加一条：

4）延期时间计算正确

五、工程费用索赔

1、承包人索赔申请程序与监理受理程序（第53条）

2、索赔申请成立（受理）的依据（条件）

1）索赔事件属实，有证据表明；

2）索赔申请程序与申请理由符合合同的规定；

3）索赔事件造成损失或额外费用增加

3、费用索赔的合同依据（理由）主要有：

1）迟交图纸（第6条）

2）迟交施工用地（第42条）

3）迟付工程款（第60条）

4）业主提出工程变更（第52条）

5）合同文件、测量原始书面资料错误（第5、17条）

6）遇到不利的实物障碍和除气候以外的不利自然条件（第12条）

7）挖到文物等贵重物品（第27条）

8）合同规定之外的检查与试验——结果合格（第36条）

9）隐蔽工程的重新揭露检查和开孔检查——结果合格（第38条）

10）由于业主雇佣的其他承包人的影响或根据监理工程师的指示为其提供服务（第31条）

11）由于业主的风险造成工程损害的补救和修复（第20条）

包括不可抗力、设计错误、业主提前占用工程

12）暂时停工（第40条）

13）因特殊风险造成合同终止后的索赔（第68条）

14）物价上涨、法律法规变化、汇率变化（第70条）

15）业主严重违约导致合同终止的索赔（第69条）

六、施工合同纠纷的处理

1、FIDIC解决合同纠纷的方式：

1）工程师裁定

2）友好解决

3）仲裁

2、国内解决合同纠纷的方式：

1）和解

2）调解

3）仲裁

4）诉讼

第六部分、《公路工程施工监理合同范本》

1、公路工程施工监理合同范本的结构由4部分组成：

1）协议书

2）通用条件

3）专用条件

4）附件

2、监理合同生效时间——以双方签署的协议书上注明的时间为准

3、监理合同终止和失效时间——按双方签署的协议书上注明的方式确定

4、监理单位的服务（工作）范围——包括正常服务、附加服务和额外服务

5、监理服务的费用与支付

五、招标人可自行办理招标事宜也可委托招标代理机构办理招标事宜

六、评标由招标人组建的评标委员会负责，评标委员会的职责是通过评标向招标人推荐中标人，而由招标人确定中标人；或根据招标人委托直接确定中标人。

七、评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济专家组成，人数为5人以上的

单数，其中技术、经济专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

八、以下人员不得担任评标委员会成员

1）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；

2）项目主管部门或者行政监督部门的人员；

3）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；

4）曾经在招标、评标以及其他与招投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。

九、招标人应具备的条件：

十、招标的基本程序：

《公路工程国内招投标范本》（2003）投标人须知主要内容：

一、投标人的合格条件及资格审查方式：

（参见13-14页）

1）重点掌握对联合体形式投标的规定和分包的规定

2）资格审查方式：

预审和后审

二、招标文件的组成：

（参见15页）

三、招标文件的澄清、解答和修改的时间规定（参见16页）

四、对投标报价时投标人出现漏报、多报情况的规定（参见17页）

五、保险的规定（参见17页）

六、投标担保的相关规定：

（参见18页）

1）担保的有效期

2）担保被没收的规定

七、算术修正的原则（参见22页）

八、重大偏差与细微偏差（参见23页）

九、评标价（参见24页）

十、评标方法：

1）综合评估法2）最低评标价法3）双信封评标法

十一、授予合同：

合同授予通过初步评审和详细评审，并且经综合评估得分最高的或评标

价最低但不低于成本价的投标人。

十二、合同生效：

合同协议书经双方法定代表人或其授权的代理人签署并加盖公章后生效。