法律关于职工旷工的规定.docx

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法律关于职工旷工的规定

旷工及旷工的构成要件

　　旷工被很多用人单位的规章制度列为严重违纪行为，单位可以据以解除劳动合同，而不需要提前通知，也不需要支付经济补偿金。

由于旷工解约快速经济、代价小，这已经成了诸多单位乐于采用的解雇理由，因旷工而解除劳动合同引起的劳动争议相应的也多起来。

　　■旷工的定义

　　职工不请假而缺勤。

按照新华字典的定义，旷是指荒废，耽误;勤是指在规定的时间内准时到班的劳动。

因此，从字面意义来看，旷工是指未按规定提供劳动。

　　■旷工的构成要件

　　常见的规章制度关于旷工的规定有“无正当理由连续旷工五天，或在一年中累计旷工十天，立即解雇”“无正当理由未经主管批准，每年旷工三次（含）以上或者累计三天（含）以上，公司可以立即解除劳动合同”等。

结合旷工的字面意思和常见的规章制度的规定，旷工应当具备以下三个要件，一是未按规定提供劳动，二是未经主管批准，三是无正当理由。

缺少上述任何一个要件，均不构成旷工。

　　第一个要件，未按规定提供劳动

　　未到公司上班或者没有考勤记录并不等同于“未按规定劳动”。

工作的地点一般是公司的办公场所，但有些员工经常需要外出办理业务，或者公司有几个办公地点，或者员工经公司同意可以在家办公，也或者有些员工实行的是不定时工作制，可以自行安排工作的地点和方式。

　　虽然考勤是提供劳动的一种重要的依据，但是并非每个公司都采用了考勤制度，实施考勤制度的单位内并非针对每个员工进行考勤，比如高级管理人员，销售人员等。

而且考勤系统本身也容易引起争议，比如电子考勤系统不可靠，门禁系统并不能够直接替代考勤系统等。

考勤是一项比较复杂的管理事务，具体情况各种各样，因此，没有考勤记录并不能简单的等同于没有提供正常劳动。

　　第二个要件，无正当理由

　　劳动者未按规定提供劳动的的正当理由有生病、事假、依法参加社会活动、参加工会活动、参加职业培训、单位拒绝提供劳动条件、单位违法调整岗位或者工作地点、单位违法解除合同、法院通知出庭、不可抗力等。

　　员工生病一般需要先就医才会有医生病假证明，而且有些疾病的发病比较快，因此，往往病假单是事后向单位提交的。

有些单位的人事部门出于种种考虑，或者劳资双方已经存在纠纷，或者单位怀疑员工是否需要病假，而拒绝收取病假单，当然也不存在批准的问题，这种情况下，是否属于正当理由会引起争议。

　　单位调整岗位或者工作地点，一方面是单位的权利，另一方面容易侵害员工的利益，成为单位逼员工辞职的手段。

在双方就调整的合法合理性发生争议的情况下，员工拒不到岗上班是否正当理由也是常常发生争议的环节。

　　单位拒绝提供劳动条件或者工作场所存在安全隐患，劳动者有权拒绝提供劳动。

容易引起争议的是单位是否曾经拒绝提供劳动条件。

虽然在单位内部，用人单位故意将某个员工的电脑没收，或者指使其他员工侵占本应当由某个员工使用的电脑，属于一定范围内大家都知道的事实，但是一旦涉及劳动争议仲裁或者诉讼，由于劳动者无法获得相应的证据，反而成了难以证明的事实。

　　关于法院开庭通知是否属于不正常上班的正当理由，虽然没有相关法律规定，一般来说尊重法院和司法权威是每个公民和单位的义务，如果确实因工作原因无法出庭的，根据民事诉讼法的规定，也是可以申请延期审理的。

　　第三个要件，未经主管批准

　　主管批准有两种情况，一种是批准员工一段时间不需要提供劳动或者上班，比如病假、事假、调休等;还有一种是批准员工可以变通上班地点和工作方式，比如在家办公，网络办公，电话联络办公等。

主管批准又分为两种形式，一种是临时的口头形式，比如口头同意，或者电话同意;另一种是书面批复同意或者电子邮件回复同意。

主管批准从时间上来看，有事前批准，也有事后补办批准手续或者事后确认的。

　　关于“经过批准”要件中比较容易被忽视或者混淆的是，由于单位的行为，导致员工不需要上班的情形。

比如，单位没收电脑或者门禁卡，封闭电子邮件帐号，单位单方口头通知解除劳动合同，单位无理由或者理由明显违法的解除劳动合同，这些行为因单位拒绝提供劳动条件或者的单位明示拒绝劳动者劳动，而等同于认可劳动者不需要提供劳动。

　　实践中与这一要件相关的争议包括，主管事先口头表示同意，或者在员工汇报后没有明确表示反对，事后员工无法获得有关口头同意的证据;主管口头同意劳动者变更工作地点或者方式，可能主管没有权限或者违反公司规定;公司通过内部请假系统同意员工请假，但是由于相关书面电子记录在公司系统内，发生劳动争议单位否认曾经批准，员工又无法获得相关批准证据;单位是否存在拒不提供劳动条件或者故意为劳动者正常劳动设置障碍的情形等。

　　■案例

　　案例一：

B小姐是某外资银行的部门高级主管，单位以该员工在2008年2月至3月连续累计旷工27天为由解除劳动合同。

其中有5天，B小姐称其回台湾参加选举，其余时间B小姐认为自己一直在正常工作。

单位的证据是门禁记录以及出入境记录，B小姐则向法院提供了期间一些工作邮件，证明自己在工作。

　　争议焦点在于门禁记录是否能够作为考勤记录。

以及双方是否曾经通过内部请假系统请假和批准。

　　笔者以为门禁仅仅是员工是否到公司上班的一个参考，具体证据效力应当根据案件具体情况判断，单凭门禁记录不足以认定旷工。

首先，门禁卡仅仅是公司防止员工以外的闲杂人等随意进出之防盗保岸措施之一，而并非用做员工的考勤依据;纵使员工10人一同进出公司门口也只须要一位刷卡开门，因此其馀九名员工不会有该次门禁刷卡记录。

其次，如果员工职等较高，下级员工或者下属上下班时基于礼貌抢先替上级刷卡也是情理之中的事情。

再次，公司如果以门禁卡作为考勤记录并以此为惩罚员工旷工之依据，则应当事前制定相应的书面规章制度，并公示或者告知员工。

第四，根据公司规定或者履行劳动合同的惯例或者实际情况，员工平时是否需要考勤或者在具体时间员工是否必须在办公室或者工作场所工作;最后，员工是否存在旷工最根本的依据在于相应的日期员工是否确实提供了劳动，如果员工能够提供证据证明相应的期间曾经提供了劳动，也具备相当的证明效力。

　　案例二：

P女士是C银行的贵宾理财经理，由于所在X支行暂停营业，临时借用另一Y支行办公地点，2009年2月10日Y支行行长安排他人故意占用P小姐的电脑，并出面解释支行人员增加，要用这台电脑。

P女士立即电话联系X支行行长，要求解决电脑问题，并提议暂时先在家办公。

X行长电话口头同意。

2009年2月19日P女士回到Y支行临时办公地点，发现电脑并没有人在用。

　　2009年3月4日银行人事书面要求P女士解释旷工事宜，P女士回复由于单位没有电脑，暂时先利用自己的电脑在家办公。

后银行单方以旷工为由解除了劳动合同，双方发生争议。

　　庭审中，单位主张P女士在Y银行主要是由于业绩不好，接受培训，所以不需要使用电脑。

并提供了2008年5月和6月的培训记录。

P女士认可2009年10日-18日没有在Y支行上班，但主张这几天在家办公，直接主管知道并且同意。

并认为自己工作一直需要电脑，2008年8月-2009年2月在Y支行并非培训，前面两次培训都是在岗培训，培训期间也一直工作，离不开电脑。

　　双方争议焦点在于：

一、P女士是否旷工;二、P女士不到支行上班是否经过主管同意;三、事发期间P女士的电脑被侵占还是P女士一直不需要使用电脑。

　　笔者以为：

旷工的举证责任在单位，虽然员工认可事发期间没有到Y支行上班，但并不等于认可没有提供劳动。

P女士的书面解释被单位用作证据，证明其旷工，P女士则利用该证据证明在家办公的事实。

一方面用人单位既然认可部分内容的真实性，针对同一份证据不应当仅仅利用其中对自己有利的部分;另一方面，证据的形成时间在于解除劳动合同以前，其真实性应当被采信。

因此，对于是否旷工双方各有证据，用人单位的证明效力并不比员工强。

　　是否经过主管同意的举证责任分配取决与旷工是否成立。

如果前面旷工成立，经过主管批准的举证责任转移给员工;如果前面的旷工悬而未决，未经主管同意的举证责任主要在单位。

员工主张曾经口头汇报主管，主管“恩”了一声，应当理解为同意，至少没有及时反对。

从举证能力方面来看，单位是证人支行行长的雇主，自然更有举证的条件，所以，应当承担更大的举证责任。

　　关于劳动条件双方一致认可事发期间P女士没有电脑使用，争议在于是不需要使用电脑，还是电脑临时被人侵占。

这一节事实的举证责任在于用人单位，单位提供的培训记录由于时间不吻合，不能证明P女士事发期间正在培训，而且前两次培训属于在岗培训，在岗培训需要使用电脑，因此，也无法证明P女士事发期间不需要使用电脑。

　　从以上三个构成要件的举证责任的完成情况来看，单位没有完成主要举证责任，应当承担败诉的后果。

1、《劳动合同法》没有自离规定，《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、第40条规定用人单位可单方解除劳动合同。

　　第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的

　　就是你的行为如果符合此条第二款规定，单位就可以严重违反单位规章制度为由单方解除劳动合同，给你解除劳动合同通知，如果只是口头说你怎么怎么样就算自离，一直没有通知解除劳动合同，你们之间的劳动合同就是有效的。

　　2、关于旷工几天的规定，《劳动合同法》没有规定。

　　因旷工被除名的法律依据是：

《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）的规定，由用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种处理方式。

除名的条件是：

（1）职工经常旷工没有正当理由；

（2）经批评教育无效；（3）达到规定的旷工天数，即连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天。

　　但是注意此规章已经于2008年1月15日，被国务院第516号令明文废止。

如企业现行规章制度中仍规定“除名”或“开除”等相关条款，显然缺乏法律依据。

　　至于旷工几天单位可以解除劳动合同，单位可以制定单位内部管理制度，根据情况自己制定。

　　如果你单位没有员工手册规定旷工几天是严重违反单位制度，单位有权单方解除劳动合同，只是口头告诉你，本律师认为口头无效。

如果没有“单位规章制度”，何以“严重违反单位规章制度”呢！

　　3、无故克扣你的工资没有法律依

关于旷工期间工资

对于旷工，《企业职工奖惩条例》规定：

“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。

”

现在《企业职工奖惩条例》已经失效，目前我国法律没有明确规定，可详见各地地方规定。

用人单位可以在规章制度中加以明确，列为严重违纪行为，单位可以据以解除劳动合同，而不需要提前通知，也不需要支付经济补偿金。

但单位必须要明确，旷工应当具备以下三个要件，一是未按规定提供劳动，二是未经主管批准，三是无正当理由。

缺少上述任何一个要件，均不构成旷工。

而且在规章制度中必须要员工明确知晓，并提供传达证据。

企业除名的理由是严重违反用人单位的规章制度，缺以下的任何一条属违法解除：

（1）企业的规章制度是否经过职代会或职工代表大会通过的

（2）规章制度公示了吗？

（3）除名通知工会了吗？

（5）进行批评教育，这一条企业已经做到了（6）企业的规章制度不符合法律法规的规定，属无效条款。

因为《企业职工奖惩条例》第十八条规定：

“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。

”从这一规定来看，企业对职工的除名处理，必须符合以上两个条件：

《工会法》第二十一条规定：

“企业，事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。

企业单方面解除