法律硕士民法精华讲义.docx

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法律硕士民法精华讲义

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2011年华成法硕民法学全套彩色讲义

第一部分民法通则

一、

自然人

1、

宣告失踪

（1）

申请人

民通意见第24条：

申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。

A、

无顺序

B、

有范围

C、

排除规则：

不利者

（2）

代管人：

职责与地位，民通２０

民通意见３２条失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。

失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。

A、

实体地位

B、

程序地位：

诉讼当事人

2、

宣告死亡

（1）

三种情形民通２３、民诉１６７条

A、

一般失踪满4年的

B、

意外失踪满2年的

C、

意外失踪且取得死亡证明的

（2）

申请人

民通意见２５条：

“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；

（四）其他有民事权利义务关系的人。

申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

”

民通意见２９条“宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。

公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。

但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序

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的利害关系，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，则应当宣告死亡。

”

总结：

A、

范围

B、

四层顺序（宣告失踪与宣告死亡的关系：

民通意见２９条之个中三味）

a、

必经程序？

b、

以申请为准

c、

“同一顺序”的含义与处理：

第一顺序且同一顺序

（3）

死亡日确定的两种情形

A、

以判决书认定为准

B、

以判决书宣告为准

（4）

效力：

四种含义

A、

人格丧失

B、

继承开始

C、

婚姻结束

D、

单方可以送养子女

（5）

撤销判决的效力

民通意见３６：

“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。

被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

”

民通意见37：

“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。

死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

”

民通意见38：

“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

”

民通意见39：

“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

”

民通意见40：

“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。

但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。

”

总结：

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A、

婚姻

B、

收养

C、

继承

D、

赔偿

处理此类问题的两个基本原则：

第一原则：

在法律关系当事人之间，能恢复原状者即恢复；

第二原则：

涉及第三人的，保护第三人

条件

起算

利害关系人及申请顺序

公告期

宣告失踪

下落不明2年

从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算。

近亲属、监护责任人、债权债务人，没有先后顺序，不告不理。

3个月

宣告死亡

4年

2年

证明

从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算，意外事故从发生事故之日起。

近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人（单位不是利害关系人），不告不理。

申请宣告死亡的顺序：

（一）配偶。

（二）父母、子女。

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

（四）其他有民事权利义务关系人。

申请撤销死亡宣告不受上顺序限制

普通：

1年

特殊：

3个月

被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

注意：

1.下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。

对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

2.宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。

公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。

但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。

3.申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无民事责任人没有资格申请。

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二、

法人

法律法规

具备法人资格

不具备法人资格

《铁路法》

各铁路局、铁路分局

火车站

《邮政法》

邮电局、邮政局、电信局

邮电所

《银行法》

人行、各商业银行总行

各银行分行、支行

《保险法》

总公司

分公司

《航空法》

航空公司、机场

社团法人

财团法人

财产的来源

成员出资

社会捐赠

是否有成员

出资者为其成员

无

是否具有营利性

营利性、公开性

公益性

第二单元民事法律行为☆☆☆☆

本人预测：

这部分今年要注意的内容是民事法律行为的种类、民事法律行为的效力以及民事法律行为中的“意思表示”。

一、

民事法律事实的分类：

以事实行为与法律行为的区别为中心

1、

以法律事实的发生是否与当事人的意志有关：

将法律事实分为行为和事件

2、

根据事件的发生是否与人的意志有关：

可以分成自然事件（海啸）和社会事件（罢工）

3、

根据行为的法律后果是否是当事人意欲追求的：

行为分为事实行为和民事行为（法律行为）

事实行为包括：

侵权行为、无因管理行为、部分的不当得利行为（因为有的不当得利是基于事件）、创作行为、发明行为、添附行为、先占行为、拾得遗失物、发现隐（埋）藏物等

注意：

一个行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件，这里列举几个例子

甲杀死乙，乙的儿女继承了乙的财产，对于发生的继承法律关系，甲杀死乙属于事件

甲杀死乙，甲要承担侵权责任，对于发生的侵权责任，甲杀死乙属于事实行为

甲将汽车托乙保管，乙擅自将汽车出租给丙，对于乙丙之间的租赁，乙的行为是法律行为

而由于乙擅自出租甲的汽车，因此所获取的租金属于不当得利，出租汽车的行为对于甲乙之间产生的不当得

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利之债来说属于事实行为

扔掉一头牛是法律行为；杀掉一头牛是事实行为。

侵权行为、无因管理行为、发明、发现、创作行为、先占及盖了一座房子等是事实行为。

区分事实行为与法律行为的意义：

1、

是否以“意思自治”为理念、以“意思表示”中心；

2、

效果是法定还是意定：

法定效果与私法效果；

3、

行为能力适用与法律效力有无关系

二、

意思表示

1、

三要素

1）

目的意思（内容意思，也即必备条款），以婚姻、合同、遗嘱为例

A、

必备条款及其意义：

14条

B、

重要条款：

12与61、62条

C、

其他条款

2）

内心的效果意思——发生一定的私法效果的意思

3）

外在的表示行为：

A、

明示：

口头、书面、肢体语言

B、

默示：

推定与沉默，民通意见66

2、

意思表示与法律行为

1）

在单方法律行为：

一个意思表示一个法律行为，意思表示的生效就是法律行为的成立，如遗嘱

2）

在双方／多方法律行为：

多个意思表示的合意

三、

法律行为的分类

1、

以效力为中心：

有效、无效、可撤销、效力待定

2、

以主体多少为中心：

1）

单方：

A、

无相对人的行为（遗嘱、抛弃）

B、

行使形成权的行为（撤销、抵销）

C、

单方意思表示：

授权

2）

双方：

合同、婚姻、收养

3）

多方：

章程、合伙协议、发起人协议

3、

以效果为中心

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1）

死因行为：

遗嘱/遗赠扶养协议

2）

有因与无因行为（物权行为？

授权行为、票据行为、债的让与）

3）

身份行为（婚姻、收养）与财产行为（合同、物权）

4）

负担行为（以债权合同行为为代表）与处分（以物权行为为代表，如转让、抵押、出典，但不包括租赁）

四、

民事法律行为的成立与生效

1、成

立的含义：

意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断）

有特定相对人（如解除合同），意思表示还需要到达相对人才成立；

无特定相对人（如悬赏广告），意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。

2、生

效的含义：

意思表示的合法（价值判断）

3、生

效的条件：

A、行

为能力

合同法上无行为能力则导致无效；限制行为能力，导致效力待定；无权代理，无权处分也导致效力待定；注意婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定

B、意

思表示真实

意思表示不真实包括：

意思表示不自由和狭义的意思表示不真实

a、

意思表示不自由包括：

（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）

b、

狭义的意思表示不真实包括：

（单方虚伪表示――戏谑行为；双方虚伪表示――双方恶意串通；隐藏行为――合法形式掩盖非法目的）――导致无效

C、内

容合法（与公序良俗的关系）

违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的。

D、部

分行为的形式合法

要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准）

a、

一般要式是成立要件（商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让）；

b、

特殊要式是生效要件（中外合资..批准；中外合作..批准；向外国人转让中国专利..批准+登记）

（婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱）

注意生效情形：

a、

附延缓条件、附始期的合同——条件成就、期限届满前

b、

根据《物权法》第212条：

质权自出质人交付质押财产时设立。

（废除了《担保法》第64条的规定）质物交付，是“质押权”的生效要件

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c、

设定强制登记的抵押权——强制登记下的抵押登记，是“抵押权”的生效条件

4、

成立与生效的关系：

三种模式——合同法４４～4５条

1）

模式一——成立暨生效，一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备

2）

模式二——成立，尔后生效：

３情形

A、合

同法44.2：

须批准/登记的（三个涉外合同）

B、4

5：

附延缓条件的

C、4

6：

附始期的

3）

模式三——成立，但不能生效：

４情形

A、

无效的行为

B、

被撤销的行为

C、

被拒绝追认的效力待定行为

D、

附条件未实现的行为

附：

婚姻、遗嘱行为如何适用上述