法学基础理论 侯健 历次辨析题答案.docx

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法学基础理论侯健历次辨析题答案

法学基础理论历次辨析题作业答案

第二、三、四章书面作业题参考答案

一、概念辨析（先阐述一组之内每个概念的含义，然后再分析它们的区分。

能指出它们的联系更好。

）

1.法律权利与法律义务

在论述权利含义时，应注意这是指什么意义上的权利。

一般地说，我们在日常生活中会接触到几种不同意义的权利。

例如法律、道德、宗教意义上的权利；习惯上的权利；非国家组织规章中所规定的本组织成员的权利（如政党党员的权利、工会会员的权利）等等。

所谓法律意义上的权利是指法律规定或承认、保障的、具有法律依据的权利，主要包括两层含义：

第一，权利主体是法律关系的主体或享有权利的人。

一般是指个人（公民、自然人）和法人，也包括其他团体、组织以至国家。

第二，权利的内容一般是指法律关系主体可以这样行为或不这样行为，或者要求其他人这样行为或不这样行为。

例如以选举权而论，选举人（作为法律关系主体）有权参加选举；也有权要求主管部门将自己的姓名列入选民名单；在有人侵犯自己的选举权时，有权向主管部门提出控告，等等。

义务也有法律、道德、宗教、习惯、社会团体章程等意义上的义务。

所谓法律意义上的义务，是指由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。

这就是说，法律或者积极地规定或承认人们必须这样行为，或者消极地规定或承认人们不应这样行为。

对承担义务者来说，前一情况是行为的义务，后一情况是不行为的义务。

像权利一样，义务的主体，是法律关系主体或承担义务人，一般是指个人（公民、自然人）和法人，也包括其他团体、组织以至国家。

这里应注意的是：

法律意义上的义务与非法律意义上的义务之间的区别。

例如某人的一定行为既违反法律（没有履行法律义务），也违反道德、习惯（没有履行这些方面的义务）等，在一般情况下，此人既要承担法律责任，也要承担违反道德、习惯的后果。

但也可能某人的一定行为，仅违反法律（例如不合法律程序），但并不一定违反道德或习惯，或者反过来，他的行为仅违反道德或习惯，但却并不违法。

在这两种情况下，此人仅承担一个方面的责任。

2．法律权力与法律权利

在现代汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。

首先，在中国现行宪法中，对中央国家机关使用了职权一词，对地方国家机关使用了权限一词，对公民则使用了权利一词。

例如《宪法》第62条规定，全国人民代表大会行使修改宪法、监督宪法的实施等职权；第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学等等方面的行政事务；第34条规定，公民有选举和被选举的权利。

第二，权利一词通常是与个人利益相联系的，但职权一词却只能指代表国家或集体利益，决不意味行使职权者的任何个人利益。

例如《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

第三，人们在讲权利指法律承认并保护法律关系主体具有从事一定行为或不行为的资格或能力时，并不意味法律要求他必须这样行为。

与此不同，职权一词不仅指法律关系主体具有从事这种行为的资格或能力，而且也意味此一主体必须从事这一行为，否则就成为失职或违法。

最后，国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。

国家机关行使职权，在多数情况下，直接或间接伴随着国家机关的强制力。

与此不同，公民在其权利遭到侵犯时，一般只能要求国家机关的保护，而不能由公民自己来强制实施。

3.法的规范作用与法的社会作用

一切社会的法都可以有规范作用和社会作用之分。

我们通常讲，法主要是由法律规范（规则）构成的，它调整人们的行为，这是从法是一种调整人们行为的规范，即从法的一个特征这一角度出发来解释法的作用，即法的规范作用。

我们通常也讲法是经济基础的上层建筑，是为维护经济基础和发展生产力服务的，这是从法的本质和目的这一角度出发来解释法的作用，即法的社会作用。

以上这两种讲法都表明法的作用，但却是从不同角度讲的。

因而我们可以根据这两种不同角度将法的作用分为规范作用和社会作用两个方面。

这两种作用是相辅相成，不可分割的。

我们在讲法的作用时往往也将这两种作用结合起来，但在理论上或逻辑上，我们应认识到法有这两种不同的作用。

这两种作用是相辅相成但却不是并列的，它们之间具有手段和目的的关系。

我们可以说，法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用（作为目的）。

根据行为的不同主体，法的规范作用可分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。

任何社会的法，都有这几种作用，当然，在不同社会制度下和不同历史时期，法的社会作用有很大的不同。

二、列举并说明法律的规范作用。

根据行为的不同主体，法的规范作用可分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。

（1）法的规范作用首先体现为对本人行为具有指引作用。

法律是一种社会规范，它的指引作用是规范性指引。

法律规范可以分为授权性和义务性两种。

这两种规范分别代表了规范性指引的两种指引形式。

义务性规范代表确定的指引。

授权性规范代表一种有选择的指引。

（2）作为一种社会规范，法律具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用。

评价作用的对象是指他人的行为。

法是一个重要的普遍的评价准则，即根据法来判断某种行为是否合法。

作为一种评价准则，与政策、道德规范等相比，法律还具有比较明确、具体的特征。

（3）作为一种社会规范，法律还具有某种教育作用。

它是通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。

这种作用的对象是一般人的行为。

有人因违法行为而受到制裁，固然对一般人以至受制裁人本人有教育作用（严格地说，对那些企图违法的人来说，是一种威慑作用），反过来，人们的合法行为及其法律后果也同样对一般人的行为具有示范作用。

（4）法律的预测作用，或者说，法律有可预测性的特征，即依靠作为社会规范的法律，人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。

预测作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。

（5）法的另一个规范作用在于制裁、惩罚违法犯罪行为。

这种规范作用的对象是违法者的行为。

对任何社会的法律来说，由国家的强制力保证其执行，即对违法犯罪者以国家名义加以制裁，都是必要的。

法的强制作用不仅在于制裁违法犯罪行为，而且还在于预防违法犯罪行为、增进社会成员的安全感。

第六章和第七章书面作业题参考答案

概念辨析：

一、法律继承与法律移植

法律继承是指同一个法域之内新旧法律之间的延续、相继和继受，既表现为不同历史类型的法律之间的继承，也表现为同一历史类型的法律之间的继承。

法律移植一般是一个法域对另一个法域法律的借鉴和吸收。

法律移植与法律继承都是法律发展的重要方式，但两者的侧重点不同：

第一，两者反映的关系不同。

法律继承反映的是不同法律在时间上的纵向关系，法律移植反映的是不同法律在地域上的横向关系。

第二，两者侧重的对象不同。

法律继承侧重的是国内法，法律移植侧重的是国外法。

第三，两者所起的作用不同。

法律继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新法在旧法的基础上高起点进步。

法律移植可以使一国法律体系在引进国外法，吸收国外先进法律经验和技术的基础上与世界法制文明同步发展。

2、法系与法的历史类型

法系通常指具有某种共性或共同历史传统的若干国家和地区法律的总称。

也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。

对资本主义法律影响最大的法系，或者更确切地说，随着资本主义的产生和发展而逐步形成的法系，是民法法系和普通法法系。

中国法理学对法的历史发展，一般都根据马克思主义关于历史唯物论——社会发展史的理论，划分为不同社会形态的法：

奴隶制社会的法、封建制社会的法、资本主义社会的法以及社会主义社会的法，这种以四种社会形态为标准的划分，通称为法的历史类型。

二者的区别主要在于：

第一，划分的标准不同。

划分不同法系的标准是若干国家或地区的法律之间是否具有共同的历史传统或共性。

划分法的历史类型的标准是法律的经济基础和本质属性。

第二，类别不同。

法系现在主要有民法法系、普通法法系、北欧法系、伊斯兰教法系等。

法的历史类型则有奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。

三、试述民法法系与普通法法系的宏观差别

（这一题根据教材或课件来回答都可以。

以下是根据教材的回答。

）

民法法系和普通法法系是西方法的两大传统，在总的指导思想和基本原则方面，都是一致的，但在其他方面，却存在了很多差别。

总的来说，这些差别可分作两类：

一类是微观差别，即具体部分法法律制度、法律规则方面的差别；另一类是宏观差别，即在总的法律形式方面的差别，如法律渊源、法律分类、适用法律的技术或法律推理、司法程序、法律概念、术语等方面的差别。

但无论是宏观差别还是微观差别，有的与法系之分是无关的，有的是有关的。

与法系之分有关的、宏观方面的差别现在大体上有以下几种。

（一）法律渊源方面的差别。

主要是判例是否正式意义上的法律渊源。

由于历史传统的不同，在民法法系国家，制定法是主要的法律渊源，法院的判例，在法律上或理论上不被认为是正式的法律渊源，并不存在判例法。

当然，就判例对法院的审判具有重大参考作用而论，判例也可以说是非正式意义上的法律渊源。

与民法法系不同，在普通法法系国家，也由于历史传统的关系，判例被认为是正式意义的法律渊源之一，即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时是有法律上的约束力的。

判例法和制定法是并行存在、相互作用的。

（二）在适用法律技术方面的差别。

由于以上讲的法律渊源上的差别，在适用法律技术方面，或者说在法律推理方面，也同样存在显著差别。

在民法法系国家中，法官审理案件时，除确定事实外，首先是考虑有关制定法如何规定。

在这一过程中，当然会考虑有关判例，但判例不能作为自己判决的法律根据，只有制定法的规定才能作为判决的根据。

与此不同，在普通法法系国家，法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案件事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。

（三）在法典编纂方面的差别。

民法法系国家的一些基本法律（如民法、刑法、诉讼法等）一般采用较系统的法典形式。

普通法法系国家一般不倾向法典形式，它的制定法一般是单行的法律、法规。

后来，普通法法系国家也逐步采用法典形式，这一差别已日益缩小。

但普通法法系的法典也主要是判例法的规范化，不像民法法系法典那样抽象化和系统化。

（四）在法律分类方面的差别。

民法法系国家法律的基本分类是公法和私法，公法主要指宪法、行政法和刑法，诉讼程序法一般也属于公法。

私法主要指民法和商法。

进入20世纪后，又有兼有公私法两种成分的法律，如社会法、经济法和劳动法等。

普通法法系的基本分类是普通法和衡平法，在传统上并无公法和私法之分，但在英美等国法学著作中，往往使用公私法的分类法。

（五）在法律概念、术语上也有不少差别。

这一法系所使用的一些重要概念、术语，在另一法系中是没有的，例如民法法系民法中所讲的“债”是普通法法系中所没有的；普通法法系合同法中所讲的“约因”（consideration）是民法法系中所没有的。

或者同一个概念、术语，在两个法系中却具有不同含义。

例如civillaw这个词组在民法法系中主要是指与刑法或商法相对称的、作为一个独立部门法的民法。

但在普通法法系中，这样的部门法是不存在的，因而civillaw这一词组主要是指“民法法系”的法律。

（六）在哲学倾向方面的差别。

以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。

一般地说，民法法系较倾向理性主义，普通法法系较倾向经验主义。

进入20世纪后，两大法系的差别已日益缩小，特别在英国加入欧洲共同体后，客观上也要求两种法系的融合。

但由于传统的不同，两个法系之间的差别还将长期存在。

第八章至第十二章书面作业题参考答案

一、概念辨析

1.法治与德治

法治的核心内涵是指国家机关依照既定的、公开