国际争端解决机制的最新发展.docx

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国际争端解决机制的最新发展

国际争端解决机制的最新发展

国际争端解决机制的最新发展引言

  引言

  21世纪的今天，外国投资在促进经济发展、创造就业机会、提高收入水平和促进知识与技术的转移交流等方面的重要作用已经毋庸置疑；某种程度上，对许多国家和地区的经济发展而言，外国投资的重要性已经超过了对外贸易。

基于此，越来越多的国家出台了大量投资激励措施，试图通过投资优惠政策的竞赛使本国吸收的外资数量大幅增加。

但是对各国吸收外资数量状况的经验研究表明，不同国家吸收的外资数量往往高低不一，差别悬殊。

比如，非洲的许多国家，亚洲除中国、印度少数几个国家外的其他一些发展中国家，都制定了众多吸引外资进入的优惠政策，允诺给予外资在税收、费用、办事程序等方面种种优惠和便利，而事实上进入这些国家的外国企业可以说是寥寥无几。

与之相映成趣的则是，尽管美国、欧盟、日本等发达经济体对本国企业和外资基本上一视同仁，外资并不享有特别或额外的优惠或便利，但是世界上约七成的外国投资都涌入了这些发达经济体。

  外资的进入，以有利的投资环境为前提。

东道国的投资环境，既包括自然资源、自然环境等，也包括政治环境、经济环境、法律环境等。

在上述投资环境构成的诸要素中，法律环境无疑扮演着极为关键的角色，因为虽然影响投资流量的因素很多，包括一国市场开放程度、劳动力优势、通讯和交通等基础设施、政策透明度等，因而无法逐一区分一国投资的增长是由于哪一方面的因素所导致的；但是其他要素的作用和效力，往往都要通过一定的法律制度安排和设计才能得以体现或发挥。

因此，东道国在法律上是否给投资者权利提供了充分、安全的保护，是跨国企业进入该国所需衡量、考虑的一项最为重要的因素。

由此也就可以解释为什么欧美等发达经济体能够吸收大量的外资，因为这些国家在法律层面上对投资者权利都提供了较为完善的保护。

  从实践上看，如果从1778年美国与法国签订的第一份《友好、通商、航海条约》（Treaty of Friendship, Commerce and Navigation，简称FCN）算起，国际法层面对投资者权利保护的实践已经有两百多年的历史。

 两百多年的历史在人类时间的长河里只是短暂的一瞬，但对投资者权利的保护而言，却经历了一个大的演变进程，而且这一进程还在不断演变。

从双边投资条约到区域性投资条约，再到国际多边投资立法的努力，投资者的权利保护不断得到促进、提高。

在所有已经生效的国际性投资条约里，1992年美国、加拿大、墨西哥三国缔结的《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，NAFTA）第十一章，是到目前为止对投资者权利提供最高保护标准的投资条约，号称外国投资者的“权利法案”。

无论是其实体规定中赋予投资者的种种权利，还是其程序设计上赋予投资者的权利侵害救济机制，都达到了其他投资条约所不能企及的高度。

作为投资者权利保护演变进程的产物，NAFTA第十一章为国际投资法领域内的投资者权利保护树立了一竿暂时无法逾越的标尺。

尽管无论是实体还是程序规定上，NAFTA第十一章都有诸多独具特色之处，但毫无疑问的是，其确立的投资者诉国家争端解决机制（InvestorState Dispute Settlement, ISDM）是这一章最为重要的创新部分，它显著发展、提高了投资者权利保护标准。

  众所周知，对投资者权利的保护，一方面体现在投资者享有何种实体权利，另一方面体现在投资者权利遭到侵害后，能够通过何种程序得到何种程度的救济。

这两方面是相辅相成的：

仅有实体权利规定而缺乏有效的救济程序，投资者权利的实现与保护就难以落到实处；仅存在权利的救济程序而缺少具体的权利内容，投资者权利保护就成了无源之水、无本之木。

就国际投资的实践而言，东道国大都允诺赋予投资者程度不一的实体权利，但又往往轻易违反这些允诺，侵犯投资者享有的权利。

因此，这种情形下对投资者来说，其权利保护不仅有赖于东道国对投资者及其投资实体权利的规定，更依赖于在权利遭受侵害后能够方便地求助于有效的救济机制。

一种及时、有效、公正、透明的国际投资争端解决机制，对投资者权利保护的意义是不言而喻的。

  广义的国际投资争端，其当事人双方可能都是主权国家的政府，都是不同国籍的自然人或公司，还可能分别是投资者和东道国。

对于主权国家的政府之间因投资引起的争端，严格来讲已经属于国际公法意义上的一种国际争端，通常由当事国双方采取外交谈判、诉诸国际法院等方式加以解决；对于不同国籍的自然人或公司之间因投资引起的争端，通过东道国的有关争端解决方式处理，基本上也没有什么争议；但是投资者与东道国之间的投资争端，则由于国家与私人两类不同国际法地位的主体特殊性、争端所涉问题的复杂性、争端后果的敏感性，解决起来非常困难。

在传统的国际投资法实践中，这类争端的解决或者通过协商和谈判解决，或者投资者依东道国国内法寻求救济，或者由投资者母国提供外交保护。

第二次世界大战结束后，投资者还开始采取单方面诉诸外国法院方式解决，或是通过与东道国达成仲裁协议通过商事仲裁机构仲裁解决。

但是，上述几种争端解决方式都有其固有的缺陷和不足，国际社会不存在一套完整、统一、有效的投资争端解决机制，就难以满足投资者权利保护的充分需要。

  NAFTA第十一章所确立的ISDM，是到目前为止国际投资争端解决机制领域最新，也是最为大胆的保护投资者权利之制度设计。

建立在双边投资条约和多边国际公约基础之上的ISDM，尽管依然是一种仲裁制度，但已经与传统意义上的仲裁制度有了不小的区别。

比如，传统意义上的仲裁需要当事双方的仲裁协议，NAFTA第十一章的ISDM并不需要；传统意义上的仲裁需要当事双方的书面同意提交仲裁，NAFTA第十一章的ISDM中投资者单方面就可以启动仲裁程序；传统意义上的仲裁，可以根据意思自治原则选择仲裁适用的法律，NAFTA第十一章的ISDM则只能适用NAFTA规定以及其他可适用的国际法。

当然，一方面，NAFTA第十一章的ISDM已经背离了传统商事仲裁制度的某些重要原则；但是另一方面，在程序上，NAFTA第十一章的ISDM依然采用传统商事仲裁制度的程序规则。

  从1994年生效以来，NAFTA第十一章的ISDM在发挥维护投资者权利作用的同时，也日渐背负了不少骂名：

赋予投资者过多的权利，结果导致对国家主权的侵蚀，对环保、公共卫生和健康等政府决策也带来了负面影响，等等。

但总体来说，ISDM并没有因此而被废弃，而是在修正的过程中表现出旺盛的生命力，并且其影响已经超越NAFTA三个成员国而遍及世界各地。

  本书对NAFTA第十一章确立的ISDM这一国际争端解决机制的最新实践，进行了全面、详细的论述，力图将一个完整的ISDM展现在读者面前。

本书第一章从宏观上考察了投资者权利保护的历史演进进程，勾勒出NAFTA第十一章实体和权利救济机制在投资者权利保护方面的新实践；对NAFTA第十一章争端解决机制的深入探究有赖于对该章确立的实体权利的研究，为此，第二、三、四、五章分别对NAFTA第十一章一般实体规则、投资基本待遇、禁止业绩要求、征收与补偿等进行了分析、探讨；第六章剖析了NAFTA第十一章争端解决机制的特点和创新；第七章对NAFTA第十一章ISDM的程序问题进行了全方位考察，包括介绍其背景，探讨其渊源，研究其程序，揭示其在实践中暴露出来的缺陷和不足；第八章进一步研究了ISDM在实践中面临的若干挑战及其未来的发展前景。

第一章投资者权利保护之演进

  第一章投资者权利保护之演进

  第一节前NAFTA时代投资者权利保护概述

  一、 国际投资发展初期的投资者权利保护

  远在18世纪末19世纪初，英国等资本主义国家先后完成工业革命，生产力得到极大提高，国内的市场和原料已经无法满足其资本扩张的需要。

于是，这些国家纷纷走上凭借武力对外扩张的道路，以开拓海外市场、进行商品输出和掠夺海外资源。

资本主义列强在输出商品的同时，也开始输出一定数量的资本。

这种资本输出通常采取国际借贷等货币资本的形式，这就成为国际投资的最初表现形式。

同时，在海外直接投资设厂生产的投资者也开始零星出现。

  这一时期的资本输入国基本上是各资本主义列强的殖民地和半殖民地，国际投资的进入往往以武力为后盾。

因此，资本输出国对其投资者权利的保护，具有浓厚的殖民色彩。

这一时期，并没有专门的投资条约，列强通过签订不平等条约获取的在东道国的种种利益和特权，完全适用于投资者。

投资者享受的是一种绝对的、全面的超国民待遇。

通过其母国与东道国签订的不平等条约，投资者可以在条约规定的区域自由开设银行、开发矿产资源、兴办工厂，攫取丰厚利润。

在投资者权利的保护机制上，作为投资者母国的列强往往在东道国取得了领事裁判权，并通过适用最惠国待遇等制度，保护本国投资者的种种特权。

其中，领事裁判权成为资本输出国保护本国投资者权利的一项基本制度。

领事裁判权的本义，是一国通过驻外领事等对处于另外一国领土内的本国国民，根据其本国法律行使司法管辖权的制度。

武树臣主编：

《中国传统法律文化辞典》，北京大学出版社1999年版，第228页。

但资本主义列强在东道国确立的领事裁判权，却是一种根据不平等条约确立的非法特权。

根据领事裁判权，东道国基本上无权对投资者进行管辖，投资者可以游离于东道国的法律之外。

除利用领事裁判权，投资者如果遭受来自东道国政府的侵害，还可说服其本国政府派遣战舰威胁东道国，乃至发起战争，直至得到充分补偿。

欧洲列强就经常采用这种“炮艇外交”的形式，借用护侨之名介入拉美国家与欧洲投资者有关契约等方面的争端。

典型的如1902年英国、德国和意大利联合派遣舰队威胁委内瑞拉，要求委内瑞拉对因其不履行国家债务而对英、德、意三国国民造成的损失进行赔偿。

艾伦·雷德芬等：

《国际商事仲裁法律与实践》（第4版），林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第508页。

  投资者特权的滥用，极大损害了东道国的政治和经济利益。

为此，阿根廷法学家、外交家卡罗斯·卡尔沃在19世纪中期提出了著名的“卡尔沃主义”，其基本原则是主张新独立的国家有权免于来自外国的干涉，外国投资者依东道国排他的司法管辖权确定其权利和义务时，不得比本国投资者处于更有利的地位。

有关“卡尔沃主义”的基本内容，参见余劲松主编：

《国际投资法》（第2版），法律出版社2003年版，第312～313页。

  二、双边投资条约对投资者权利的保护

（一）FCN对投资者权利的保护

  国际法对投资者权利的保护与国际投资的发展密切相关，也与世界政治形势的变迁紧密联系。

从国际投资的发展来看，当资本主义进入垄断阶段后，在第二次世界大战以前，虽然间接投资在国际投资里仍占据主导地位，但由于资源、市场的差异，已经有越来越多的投资者采取直接设厂、直接经营企业的直接投资形式，投资者权利受到侵害的可能性也随之增大；从世界政治形势的变迁来看，在广大殖民地半殖民地国家的抵制和反抗下，资本主义列强的“炮艇外交”越来越不得人心。

1899年第一次海牙和平会议通过、1907年第二次海牙和平会议修订的《和平解决国际争端公约》，在一定范围和程度上限制战争的使用并鼓励各国尝试以调停、斡旋、调查以及仲裁等方式和平解决国际争端，从而标志着国际社会和平解决国际争端理念落实为具体行动步骤的开始，叶兴平：

《和平解决国际争端》，武汉测绘科技大学出版社1994年版，第54页。

也标志着“炮艇外交”开始走向终结。

基于上述两方面的发展和变迁，投资者权利的特权保护，开始为一种资本输出国与资本输入国的双边投资条约保护所代替。

  保护国际投资的双边条约，其最初形式体现为FCN。

美国远在建国之初，就意识到需要建立一套国际法体制以促进和发展与其他国家之间的商事关系，1778年，美国与法国签订了世界上第一份FCN，这也是FCN的起源。

David R. Adair, Investors Rights:

 The Evolutionary Process of Investment Treaties, Tulsa Journal of Comparative and International Law, Vol.6, 1999, p.197; Kenneth Vandevelde, United States Investment Treaties:

 Police and Practice, Boston:

 Kluwer Law and Taxation Press, 1992, p.15. 在双边投资保护协定出现以前，FCN成为资本输出国与资本输入国之间保护国际投资的主要的双边条约形式。

  第二次世界大战之前的FCN，主要涉及缔约国之间的商业活动和航行自由事宜，主要任务是解决两国间的商务关系，这从条约的名称就可知一二。

同时，它们也涉及外国商人及其资产和有关投资保护的问题，但这并非FCN的主要内容。

随着国际投资的发展，FCN对投资者权利的保护日益重视。

例如，美国早期的FCN列举的有权享受条约规定的优惠待遇的具体对象，并不包括公司；而在1911年以后的FCN，则设计专门条款将海外私人投资经营的企业、公司等社团规定为受其独立保护的对象。

余劲松主编：

《国际投资法》（第2版），法律出版社2003年版，第212页。

早期的FCN所包含的与投资有关的内容，主要包括投资者的入境、旅行、居留，个人基本权利，投资者的待遇标准，对投资者财产权的保护和尊重，管理和经营企业的权利，外汇管制与资金转移，关于争议的处理和管辖，等等。

  到了20世纪二三十年代，随着对外商事关系的扩展，FCN越来越成为主要资本输出国，特别是美国保护海外投资的主要条约。

Kenneth Vandevelde，United States Investment Treaties:

 Police and Practice，Boston:

 Kluwer Law and Taxation Press, 1992, p.17.但是总体来说，这一阶段的FCN重在确立两国间的政治友好关系、调整两国间通商关系；包含的内容广泛，远远超过单一的投资条约；关于投资的规定很多是宣言式的，无法事先创设有利于保护外国投资者权利的法律框架；关于投资争端的解决也缺乏明确的、程序性的规定。

  第二次世界大战以后，国际直接投资发展突飞猛进，成为国际经济交往的主要形式。

于是，保护私人海外投资开始成为FCN的主要内容，对投资者权利的保护无论在深度还是广度上都有所扩展，如越来越多的FCN明确规定对投资的国有化或征收须给予投资者“即时、充分、有效”的补偿；预先规定违反投资条约的法律救济方式，投资者可通过其母国将投资争端提交国际法院。

如美国与意大利于1948年2月2日签订的FCN第26条之规定。

此外，关于投资者的国民待遇、税收、外汇管制等方面的内容，FCN都有进一步的规定。

  随着国际投资的日益发展和20世纪60年代以来发展中国家逐渐强调经济主权、外资国有化和征收浪潮的出现，FCN对投资者权利保护的局限性开始凸现。

在实体权利的规定上，FCN虽然规定了投资者享有广泛权利，但多为原则性、概括性的规定，缺乏细化的、操作性强的相应规定。

在投资者权利救济机制上，投资者没有可以独立进行的救济渠道，只能依靠母国将争端诉诸国际司法程序。

而其母国可能因为种种原因，比如与案件事实没有任何关系、考虑到与东道国的外交关系等，不愿意将案件提交国际法庭，J. L. Brierley, The Law of Nations （6th ed.）, Oxford University Press, 1963, p.277. 致使投资者的权利难以得到保障。

（二）BIT对投资者权利的保护

  第二次世界大战后世界情势的两大变化，对国际投资法制的发展产生了深刻的影响。

变化之一是英、法、德、日等资本主义国家虽然在战争中元气大伤，但在美国的援助下，这些国家的经济在战后短短几年里都得到恢复和发展，整个世界经济发展进入一段“黄金期”，国际投资特别是直接投资大幅增长；变化之二是殖民地半殖民地国家和地区追求民族解放、国家独立的斗争风起云涌，一大批国家纷纷获得独立，并基于国家经济主权原则，对外资采取国有化或征收行为。

基于上述情形，为更好地保护投资者权利，在各主要资本输出国的大力推动下，双边投资条约（Bilateral Investment Treaty ,简称BIT）开始替代FCN，并逐渐成为投资者权利保护的主要形式。

  广义的BIT有三种形式：

一是以联邦德国、瑞典等欧洲国家为主的资本输出国与发展中国家签订的促进和保护投资协定；二是20世纪80年代以前美国与发展中国家签订的双边投资保证协定；三是20世纪80年代美国开始逐渐推广的美式BIT。

  促进和保护投资协定在吸取FCN长处、避免FCN不足的基础上，对投资者权利提供了更为有效的保护。

其关于鼓励和保护外国投资的规定更为具体详尽，而且多属实体法规定。

在投资保护范围上，促进和保护投资协定保护的范围既包括新的投资，也包括已经存在的投资；在投资待遇上，许多促进和保护投资协定都给予投资者国民待遇或最惠国待遇；在征收与国有化条件上，应当是为了公共利益并给予充分补偿；在投资者权利保护的程序性规定上，承认资本输出国的代位求偿权并规定了相应的求偿程序；同时也规定了投资争端的处理和解决程序，如对缔约国之间关于条约或协议之解释和适用的争议，一般规定由双方指派仲裁员组成仲裁庭解决，对东道国与投资者之间的争议，如果缔约国是解决投资争端国际中心（ICSID）的参加国，则按照该公约规定的条件和程序，将争议提交ICSID解决。

曹建明、陈治东主编：

《国际经济法专论》（第4卷），法律出版社2000年版，第13页。

  美国在战后为了保护海外投资，除签订FCN外，还开始与资本输入国签订双边投资保证协定，侧重对投资者在东道国可能遇到的政治风险提供保证。

因此，这一形式的双边投资条约对代位求偿权、投资争端处理程序都有详细的规定。

双边投资保证协定防范的风险内容主要包括战乱风险、征用风险、外汇风险等政治风险，这些风险基本都与东道国政府行为有关。

因此，适用于这些条约的投资者也有一定的条件限制，如要求具有美国国籍，或者是依照美国联邦、州或属地法律所设立的法人或其他社团且其资产至少有51％为美国公民、法人或社团所有，或者是依照外国法律设立的法人或其他社团且其资产的全部或至少95％为美国公民、法人或社团所有。

双边投资保证协定使投资者遭遇政治风险时，可首先向美国政府要求补偿损失，然后美国政府根据协定约定，取代投资者的地位，要求东道国赔偿因政治风险而使投资者蒙受的损失。

这样的法律安排和制度设计把私人的对外投资关系提高到两国政府间的高度，从而大大增加了投资者获得赔偿的可能性，有利于对投资者权利的保护。

当然，由于双边投资保证协定保护对象的专门性和保护范围的单一性，使得其无法为投资者权利提供更为广泛和周到的保护。

  狭义的BIT，通常是指20世纪80年代以来美国逐渐与其他国家签订的双边投资条约，故也称美式BIT。

美式BIT的出台有其深刻背景：

首先，美国此前赖以保护海外投资的FCN和双边投资保证协定，前者的原则性、概括性和庞杂性与后者的专门性和单一性，较诸欧洲资本输出国战后的促进和保护投资协定的综合性、具体性，无疑对美国投资者权利提供的保护不如欧洲国家对其投资者权利提供的保护。

因此，可以说美式BIT的出台，是欧洲资本输出国缔结促进和保护投资协定的实践“鼓励”的结果。

Jeswald W. Salacuse, BIT by BIT:

 The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreign Investment in Developing Countries, The International Lawyer, Vol. 24, 1990, p.657. 其次，更为重要的是，战后众多民族国家独立和解放后，都强调国家经济主权原则，对外资实行国有化或征收的做法屡见不鲜；美国海外投资遭受国有化或征收风险、不能获得满意赔偿的可能性明显增加。

而在国际法层面，联合国大会于20世纪六七十年代出台了一系列的决议、宣言、宪章或纲领，确认了国际投资领域应当遵循的许多基本原则和规则，而这些原则和规则与美国一向坚持的习惯国际法规则差别很大。

刘笋：

《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版，第8～9页。

在这种情形下，美国开始推行双边投资条约计划，拟订对投资提供强有力保护的双边投资条约样板，并试图通过其世界经济霸主地位将这一样板条约推广至世界各地，从而更好地保护美国投资者权利。

第一份美式BIT签订于1982年，但在NAFTA生效前美国与其他国家签订的这类条约并不多。

截至1990年，美国总共与10个国家签订了美式BIT。

除与海地和巴拿马签订的这类条约因政治原因未得到参议院批准外，其余都得到参议院批准。

参见Jeswald W. Salacuse, BIT by BIT:

 The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreign Investment in Developing Countries, The International Lawyer, Vol.24, 1990, pp.657～659。

  与FCN及其他类型的BIT相比，美式BIT最大的特点，是在双边层面从实体和程序两方面对投资者权利提供了充分、强有力的保护，这是双边层面投资者权利保护的最高体现。

美式BIT包含的主要内容有：

  1.双边投资条约适用范围。

这一范围虽然包括地理上、时间上的范围，但最为重要的是条约规范的对象范围，即能够享受到条约利益的合格投资者和投资。

就合格的投资者而言，美式BIT规定得极为广泛，凡具有缔约国国籍的自然人、法人或不具有法人资格的企业和其他社团，如处于投资的准备阶段、正在进行投资阶段或已经投资阶段者，均被视为投资者。

对具有双重国籍的自然人投资者而言，则以具有最密切联系和有效国籍为该自然人所属国籍。

对非自然人投资者而言，该投资者依据某一缔约国法律组建而成即被视为具有该缔约国国籍。

就受保护的投资而言，投资者直接或间接拥有或控制的、具有投资特征的任何资产均在保护之列。

这里的“投资特征”包括资本或其他资源许诺（commitment of capital or other resources）、预期所得或利润（expectation of gain or profit）、自担风险（assumption of risk）。

投资的形式，除了极少数例外，可以体现为：

企业；企业中的股份、股票或其他形式的股份参与（equity participation）；担保债券、无担保债券、其他债务凭证或贷款；期货、期权或其他派生物；交钥匙合同、建筑合同、生产合同、特许经营合同、利润分配合同或其他相似的合同；知识产权；许可证、政府认可、准许以及根据东道国法律授予的其他相似权利；其他有形或无形财产、动产或不动产以及相关的财产权利，如租赁、抵押、留置、质押。

Treaty Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment, Sept.7, 2004, United StatesUruguay,http:

//www.ustr.gov/assets/World_Regions/Americas/South_America/Uruguay_BIT/asset_upload_file582_6728.pdf，2006年3月15日访问。

  2.投资待遇标准。

这是美式BIT与其他类型BIT存在差别的一个重要方面，国民待遇、最惠国待遇、公正与公平待遇成为美式BIT投资待遇标准的三大基本原则。

其他类型的BIT通常规定外国投资在开业后享受国民待遇或最惠